Feliz Navidad

FELIZ NAVIDAD Y AÑO 2017

Crimen y castigo en el Derecho de la competencia: otro cártel barato (LOOMIS y PROSEGUR)

Según el apartado 1 del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, para fijar el importe de las multas es necesario atender, entre otros criterios, a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables, el alcance de la infracción, su duración, sus efectos sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos, los beneficios ilícitos obtenidos y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

Tales criterios inciden principalmente en dos aspectos: el daño causado y el beneficio obtenido. Para poder servir como castigo, la cuantía de la multa debe ser, al menos, igual al daño causado por el infractor. Pero, para prevenir la realización de la infracción en el futuro ha de alcanzar, como mínimo, el nivel del beneficio esperado. En ambos casos es necesario tener en cuenta, además, la probabilidad de que la infracción sea detectada. Ese necesario efecto no sólo punitivo, sino –principalmente- disuasorio es reconocido en el art. 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al cual:

“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.”

A pesar de ello, las multas impuestas a las empresas que infringen las normas de defensa de la competencia presentan un escaso poder disuasorio. Las razones son tanto legales como jurisprudenciales. Por una parte, la cuantía máxima que pueden alcanzar las multas por infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia depende de su gravedad: 1%, 5% o 10% del  volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, según se trate de infracciones leves, graves o muy graves. Por otra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 consideró –entre otras cosas- que el método que venía empleando la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) implicaba “un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad (…)”.

La reciente Resolución de 10 de noviembre (Expte. S/0555/15 PROSEGUR-LOOMIS) de la Sala de Competencia de la CNMC constituye un buen ejemplo de esa limitada efectividad de las normas de defensa de la competencia.

DIA/EROSKI y las alianzas compradoras, segunda parte: La Resolución de la CNMC

Ignacio Herrera Anchustegui*

Hace justo 1 año tuve la oportunidad de participar en este blog comentando el acuerdo de compras conjuntas entre DIA/EROSKI, los efectos competitivos de las alianzas de compra y una denuncia sobre supuestos abusos explotativos del poder de compra en relación a los proveedores.

La CNMC, en 14 páginas, concluye, correctamente en mi opinión, que el acuerdo de compra entre DIA/EROSKI no constituye una infracción al Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ni como un acuerdo horizontal entre compradores (alianza compradora) ni en su aspecto vertical (el acuerdo entre los compradores y los vendedores). Así mismo, tampoco se encontraron indicios para concluir que las partes (en conjunto o por separado) han infringido una supuesta posición de dominio (Artículo 2 de la LDC) o han incurrido en prácticas desleales que sean contrarias al Artículo 3 de la LDC y la Ley de Competencia Desleal y que afecten el interés público.

Como indiqué en el post de diciembre de 2015, la naturaleza de una alianza compradora puede ser anticompetitiva o pro-competitiva dependiendo de la forma en que actúe. Si las partes organizan dicha alianza como un cártel de compras para fijar precios reduciendo cantidades adquiridas (poder de monopsonio), disminuir la competencia entre los miembros en el mercado descendente y/o afectar la posición de los proveedores, y así reducir sus incentivos en mejoras a la calidad de los productos o la variedad, el acuerdo tendrá efectos anticompetitivos. En oposición a esto, una alianza compradora puede generar efectos pro-competitivos si aglutina poder de compra (bargaining power/poder de negociación) que reduce los precios a ser pagados por los compradores frente a los distribuidores (sin reducir las cantidades adquiridas) y que, dependiendo de la competencia en el mercado de distribución de alimentos, se pueden trasladar al consumidor final en forma de precios más bajos.

El caso de los taxistas contra UBER, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

A solicitud de la Asociación Madrileña del Taxi, la empresa UBER dejó de prestar su servicio Uber Pop en España en diciembre de 2014, como consecuencia de la orden de cesación y prohibición adoptada mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid. Según el juez:

“Esta resolución debe analizar la protección en sede cautelar del servicio regular de transporte de viajeros que se pretende frente a una empresa que presuntamente está operando sin las preceptivas autorizaciones administrativas en este sector. Se ha planteado como hecho notorio en medios de comunicación y las redes sociales, un debate entre la libertad y la economía cooperativa frente a las regulaciones e intervencionismo administrativo, que excede de la cognición de una resolución judicial  que por definición sólo debe descansar en el examen de la legalidad, huyendo de debates filosóficos o de examen de cambios normativos. Sólo el marco de la legalidad vigente es el espacio de decisión de un juzgador dentro del sistema jurídico continental. 

La afección a la competencia y su carácter de deslealtad debe valorarse en los términos del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. La demandada es titular de un dominio en internet y de un sistema de descargas de aplicación en Smartphone que posibilita un servicio de transporte de viajeros por parte de conductores sin la preceptiva licencia. Debemos analizar si el marco legal es de aplicación insoslayable y si por tanto la omisión del mismo supone una actividad concurrencial ilícita que implica una actuación desleal que merece su protección en sede cautelar, si concurren los presupuestos para ello (…).  

Judgment in NOS v PT (antitrust damages arising from margin squeeze): burden of proof too burdensome?

Miguel Sousa Ferro

Professor at University of Lisbon Law School and at Universidade Europeia. Counsel at Eduardo Paz Ferreira & Associados

The Lisbon Judicial Court has handed down its ruling that brings to an end – in the 1st instance at least – a battle between the two largest Portuguese telecom operators over a claim for damages allegedly arising from a margin squeeze by the incumbent in the broadband markets. The Court found that the plaintiff failed to sufficiently prove the cost structures required for a finding of margin squeeze.

The judgment of 22 November 2016 ends a 5 year-long judicial dispute whose roots go back to 2002. This case has been, and will continue to be, the source of fundamental lessons and food for thought for all those interested in antitrust private enforcement in Portugal, and possibly in the EU as a whole.

In October 2003, acting on complaints from wholesale clients of Portugal Telecom (PT), the Portuguese Competition Authority (PCA) opened an investigation into an alleged margin squeeze between the wholesale and retail prices of broadband internet practiced by the PT group (case PRC/2003/05). On 28 august 2009, it adopted a decision finding that the PT group had abused its dominant position, and imposed fines totaling EUR 53 million. This decision was annulled by the Lisbon Commercial Court, in October 2011, because the administrative sanction (“contraordenação”) had become time-barred.

Earlier in 2011, two of PT’s wholesale clients had filed follow-on actions. These actions ran separately, before different judges.

One of the cases - Onitelecom v PT (2271/11.8TVLSB) – was thrown out on the grounds that the claim was time-barred. The Lisbon Judicial Court (14 January 2013) and the Lisbon Appeal Court (31 October 2013) both applied the 3 years deadline of tort law to this claim, and found that it began to run on the day the plaintiff had filed the respective complaint before the PCA.

The other case – NOS v PT (1774/11.9TVLSB) – was saved from time-barring thanks to an ingenious procedural device. The court allowed an amendment of the application to make it so that the claim, or at least part thereof, could be seen as a declaration of nullity of contractual clauses and restitution of unduly paid sums, which is subject to a longer deadline. In total, with restitution and lost profits, the plaintiff sued for over EUR 10 million.

Several experts were appointed and their remuneration by the court was a particularly controversial issue, leading to an incident before the Constitutional Court (453/2015).

The judgment now handed down stands out in the universe of Portuguese antitrust private enforcement cases as an extensively researched and reasoned ruling. The Court closely followed the case-law of the ECJ and it provided useful clarifications on general issues such as the concept of undertaking and dominant position. But it was its application of the legal criteria for identifying a margin squeeze that merits closest scrutiny, for the practical difficulties it highlighted.

The issue is not whether the Court’s findings of facts were adequate, which is not for outsiders to say. Rather, those who read the judgment should wonder if the burden of proof on the plaintiff is not, in itself, too burdensome. At the end of the day, in this case, a large, sophisticated company, backed up by some of Portugal’s leading practitioners in competition law, was unable to persuade the Court that it had sufficiently proven the existence of an infringement that had already been identified by the PCA (in a decision annulled on appeal, on procedural grounds).

Several of the elements of cost of supply that needed to be identified only became available to the applicant through document disclosure after filing the action. By then, it was too late to allege the corresponding facts in detail. So either we change our understanding of the level of detail which needs to be alleged initially, and allow some of the blanks to be filled in later. Or, even after the transposition of Directive 2014/104/EU, whenever alleging infringements that have not been previously identified by a competition authority, much more attention will have to be paid by plaintiffs to presenting a complete set of facts and supporting evidence with their initial application. In legal orders with little tradition and practice of pre-trial discovery, this may be quite challenging.

This judgment may still be appealed.

To the best of my knowledge, NOS was represented by MLGTS and PT was represented by VdA.

For more information on this and other cases, see the ongoing research project “Portuguese Case-law in Competition Law”, of the University of Lisbon Law School.

¿Corresponde a las autoridades de competencia una función de control de los precios?

“Economists may not know much, but they do know how to produce a shortage or surplus.”

(Milton Friedman)

“The study of price controls teaches important lessons about free competitive markets. By examining cases in which controls have prevented the price mechanism from working, we gain a better appreciation of its usual elegance and efficiency. This does not mean that there are no circumstances in which temporary controls may be effective. But a fair reading of economic history shows just how rare those circumstances are.”

(Hugh Rockoff)

La comisaria Margrethe Vestager ha pronunciado recientemente un discurso titulado “Protecting consumers from exploitation” del que, a primera vista, parece desprenderse la intención de la Comisión Europea de vigilar más estrechamente en el futuro los precios de las empresas dominantes:

 “(…) I’d like to say a few words about an issue that’s been on our minds a lot recently. And that’s when we should intervene directly to correct excessively high prices, and other ways that businesses exploit their customers.(…) we still have the option of acting directly against excessive prices.”

Posición de dominio, mercado relevante y regulación de las plataformas colaborativas

La denominada economía colaborativa implica, al menos, a tres categorías de agentes: un grupo formado por los proveedores de bienes o servicios (productos, para abreviar), que pueden ser particulares o profesionales; otro formado por consumidores o usuarios de esos productos; y, por último, las plataformas que actúan como intermediarios, conectando a los miembros de un grupo con los del otro para facilitar la realización de transacciones entre ellos.

La entrada de los primeros (esos nuevos proveedores de bienes o servicios) en el mercado favorece la competencia y, por lo tanto, afecta a la posición de empresas que han venido operando bajo la protección de regulaciones diversas. De esta forma, la irrupción de la economía colaborativa ha puesto de manifiesto la existencia de numerosas barreras de entrada que, en determinados sectores, protegen injustificadamente a las empresas establecidas frente a la competencia y perjudican a los consumidores.

Por otra parte, los distintos estudios que las principales autoridades de competencia han venido realizando sobre la economía colaborativa señalan como uno de los posibles riesgos la posibilidad de que las plataformas colaborativas adquieran poder de mercado; es decir, la capacidad de cobrar un precio supra-competitivo y reducir la cantidad o calidad de su oferta, perjudicando de esa manera a sus usuarios. Esa posibilidad podría dar lugar a la aplicación de las normas de defensa de la competencia o, incluso, a la regulación de dichas plataformas. La necesidad de hacerlo, sin embargo, no parece estar justificada por razones de la estructura del mercado.

Independencia de las Autoridades de Competencia

Francisco Marcos (Francisco.marcos@ie.edu)

IE Law School

(Estas notas resumen las ideas que se presentaron el pasado 21 de Octubre en las IX Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia (La Competencia como motor de desarrollo económico), organizadas por la Autoridad Vasca de Competencia. Obviamente tan solo representan la opinión del autor).

Introducción

La Exposición de motivos de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, LDC) alude en cinco ocasiones a la necesidad de que las decisiones de la Autoridad de Competencia (a la sazón CNC) se adopten con “independencia” (la Ley 3/2013, por la que se crea la CNMC, también contiene cinco referencias a la necesaria “independencia" de la nueva institución). En consonancia con lo anterior, la organización de la CNC (y ahora de la CNMC) introduce diversas medidas destinadas a asegurar que eso ocurre. Aunque la estructura institucional de la Autoridad de Competencia haya cambiado notablemente tras su fusión con seis reguladores sectoriales y ello indudablemente pueda afectar a las condiciones de independencia de sus miembros y en las que las dos Salas del Consejo (y su Pleno) adopten sus decisiones, las consideraciones que aquí se realizan ciñen su valor a las actuaciones de la CNMC en aplicación de la mencionada LDC (y no a sus actuaciones en aplicación de la regulación sectorial), con lo que pienso que serían válidas en todo caso.

Adicionalmente, las ideas que aquí se expresan son igualmente válidas para las autoridades autonómicas de defensa de la competencia, que en sus normas creadoras aluden a la necesaria independencia de sus dirigentes y de sus organismos decisorios (véanse, por ejemplo, arts. 1.3, 5.2, 9.4, 10.1 de la Ley catalana 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de la Competencia o arts. 7 y 9 de la Ley vasca 1/2012, de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia). De hecho la Disposición Adicional 1ª.2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia reafirma esta exigencia al requerir que “Los órganos que en las Comunidades Autónomas ejerzan las funciones que en el Estado se atribuyan al Tribunal de Defensa de la Competencia, deberán actuar con independencia, cualificación profesional y sometimiento al ordenamiento jurídico”.

La mayor parte de los estudios en nuestro país sobre el significado de la exigencia de la independencia de los órganos encargados de aplicar la legislación de defensa de la competencia se detienen en analizar las medidas legislativas introducidas en aras de ese propósito (v. gr. requisitos de nombramiento, duración del mandato, régimen de incompatibilidades, inamovilidad y limitadas causas de cese o remoción; entre otros muchos véanse aquí y aquí), pero de los mismos no parecen extraerse las consecuencias sobre su significación en la práctica. Sin embargo, algunos artículos de prensa, publicados al hilo de la adopción de la Ley 3/2013 y de los nombramientos de Consejeros de la CNMC, desgranan algunas de las implicaciones prácticas de esta exigencia y de las condiciones en las que existiría independencia de las Autoridades de competencia y de sus integrantes.

Arbitraje mercantil internacional - Nueva edición de Moot Madrid, dirigida a equipos y árbitros

La Competición Internacional de Arbitraje y Derecho Mercantil (Moot) tiene diversos objetivos que giran en torno a la formación de los estudiantes de Derecho en cuestiones relativas al Derecho Uniforme del Comercio Internacional y su resolución mediante el Arbitraje Mercantil Internacional.

Se trata de potenciar, mediante la formación de los futuros abogados, el conocimiento y uso de los textos legales de Derecho Uniforme, tanto de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías, como otros textos del Derecho Mercantil Internacional, que regulan el transporte internacional de mercancías, la insolvencia internacional, el comercio electrónico, la contratación internacional, la garantías comerciales, las inversiones, etc. Al mismo tiempo, y por la propia estructura y funcionamiento del concurso, se trata de potenciar el recurso al arbitraje comercial internacional como medio usual de resolución de disputas en la contratación mercantil internacional, y de fomentar la utilización del español en las transacciones internacionales.

El Moot está también dirigido a los profesionales nacionales e internacionales con interés en el derecho mercantil y en los arbitrajes internacionales quienes podrán participar como árbitros en este foro de encuentro, que asimismo sirve como plataforma de captación de talentos.

El caso de esta edición está relacionado con el Derecho de la competencia.

Más información: http://www.mootmadrid.es/2017/

Sobre el poder de mercado de las plataformas: el asunto United States v. American Express Company

En los mercados bilaterales (two-sided markets) una empresa actúa como una plataforma que vende –al menos- dos productos diferentes a –al menos- dos grupos de distintos de usuarios, entre los cuales existen efectos de red indirectos que contribuyen a la adquisición o reforzameinto del poder de mercado y, en su caso, de la posición dominante de la plataforma.

Los efectos de red directos se producen cuando los usuarios de un producto se benefician si aumenta (efectos de red positivos) o disminuye (efectos de red negativos) el número de usuarios de ese mismo producto, como sucede en el caso de las redes de telecomunicaciones o de las redes sociales: cuanto mayor sea el número de usuarios de Facebook o Twitter, mayor será la utilidad de ser usuario de Facebook o Twitter. Por su parte, existen efectos de red indirectos cuando el valor de un producto para un determinado grupo de usuarios aumenta cuando aumenta también (efectos de red positivos) o disminuye (efectos de red negativos) el número de usuarios de otro grupo diferente; tal es el caso de los medios de comunicación, los centros comerciales o los “proveedores de redes de transporte”: la demanda de los compradores de espacios publicitarios (anunciantes, agencias o mayoristas) aumenta con el número de compradores de contenidos (lectores, oyentes o telespectadores), la de arrendatarios de locales comerciales con el número de visitantes al centro y la de los conductores de UBER con el número de usuarios de la aplicación.

El carácter bilateral de estas plataformas presenta determinadas particularidades relacionadas con la valoración de su poder de mercado, que, como regla general, todavía constituye el punto de partida para la eventual aplicación de las normas de defensa de la competencia. La reciente sentencia del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito en el asunto United States v. American Express Company trata el problema de la correcta delimitación del mercado relevante cuando la empresa cuya conducta es enjuiciada constituye una plataforma que opera en un mercado bilateral (two-sided market), facilitando las transacciones entre los miembros de los grupos situados a cada uno de los lados. Concretamente; en tales casos, ¿estamos ante un solo mercado o ante dos?

Cuando el cartelista es un robot

Las plataformas digitales han provocado una gigantesca reducción de los costes de transacción en numerosos mercados y permitido la aparición de nuevos modelos de prestación de servicios. La innovación y la eficiencia que facilitan suponen un enorme beneficio para los consumidores. Al mismo tiempo, el incremento de la transparencia que proporcionan facilita la colusión entre los usuarios de cada uno de los lados de la plataforma (aquí y aquí).

Efectivamente, dicha transparencia permite a sus usuarios acceder a una inmensa cantidad de información. Gracias al desarrollo de las tecnologías de la información, esa infinidad de datos (big data) puede ser buscada, recolectada, almacenada, analizada y compartida. De ahí que, cada vez con mayor frecuencia, las decisiones sobre los precios no son adoptadas ya por seres humanos, sino por máquinas; en concreto, por robots (bots). Como refleja ya el Informe preliminar de la Comisión Europea sobre la investigación en el sector del comercio electrónico, en la actualidad los robots ejecutan algoritmos para calibrar la oferta y la demanda, y fijan de manera autónoma los precios de libros, billetes de avión, habitaciones de hotel y cada vez un mayor número de productos y servicios.

Los robots son capaces de analizar cada vez más deprisa (casi en tiempo real) una cada vez mayor cantidad de datos, y de tomar decisiones en cuestión de milisegundos para ajustar el precio en función de ese análisis. Esa determinación automatizada del precio facilita la colusión entre competidores. Ésta puede producirse de distintas maneras.

Sobre la nulidad del cese del presidente y de un consejero de la CMT. ¿Y ahora, qué, CNMC?

El Tribunal de Justicia de la UE ha considerado que el cese del presidente y un consejero de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) antes de que terminasen sus mandatos, como consecuencia de la fusión de la CMT y otros organismos reguladores en la actual Comisión Nacional de la Competencia y los Mercados (CNMC), resulta contrario a los requisitos de independencia e imparcialidad de las autoridades regulatorias nacionales exigidos por el Derecho de la Unión. Se trata de otra mala noticia sobre la calidad de nuestras normas de la que, tras tomar buena nota, el legislador podría extraer también una oportunidad. 

La CMT fue creada por el Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones, como órgano independiente encargado de velar por la aplicación de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector. Según el artículo 13 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, el mandato del Presidente y los Consejeros sería de seis años sin posibilidad de reelección. Conforme al artículo 16, el presidente y los consejeros de los organismos reguladores sólo podían ser cesados por un número limitado de causas: la renuncia, la expiración del término de su mandato, la incompatibilidad sobrevenida, una condena por delito doloso, la incapacidad permanente y la separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés y del deber de reserva.

Sobre perros y gatos: Posner, a favor de Uber (sin compensación para los taxistas)

La sentencia del Tribunal de Apelación del Séptimo Circuito del pasado 19 de septiembre (ponente, Richard Posner) ha establecido que los taxis y los “proveedores de redes de transporte” como Uber constituyen distintos modelos de negocio y prestan servicios diferentes, por lo que está justificado que queden sometidos a distintos requisitos y que los exigidos a los primeros resulten más onerosos que los de los segundos.

Las compañías de taxi están sometidas en Chicago –como en casi todas partes- a una intensa regulación en relación con el conductor y el vehículo. Por el contrario, la ordenanza que desde 2014 regula la actividad de los “proveedores de redes de transporte” como Uber permite que éstos operen sin reunir todos los requisitos exigidos a aquéllas. Por ese motivo, según las compañías de taxi demandantes, la ordenanza que regula la actividad de Uber resulta inconstitucional. 

En casa del herrero, cuchillo de palo: la CNMC sanciona a los Colegios de Abogados de Madrid y de Alcalá de Henares por recomendar precios

La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC ha declarado que los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid (ICAM) y de Alcalá de Henares (ICAAH)  han cometido una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, consistente en una recomendación de precios, por lo que les impone sendas multas de 459.024 y 25.264 euros, respectivamente. Puesto que la conducta prohibida por la LDC ha sido llevada a cabo por dos Colegios de Abogados, la Sala señala que en la conducta infractora concurre, cuando menos, dolo: tanto el ICAM como el ICAAH conocían y eran conscientes de la ilicitud de su conducta.

Desde su publicación, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (LCP) ha sido objeto de varias reformas. Entre otras, su adaptación a la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior) fue realizada a través de las Leyes 25/2009, de 22 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus) y 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas). 

Las modificaciones introducidas por la Ley Ómnibus en la LCP supusieron un cambio respecto a las competencias de los Colegios profesionales  en relación con los honorarios de sus miembros. Hasta su entrada en vigor, la actividad de los colegios estaba sometida a las normas de competencia pero, sin poder fijar ya en ningún caso honorarios mínimos, podían establecer baremos de honorarios con carácter meramente orientativo.  Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley Ómnibus, se incorporó a la LCP un nuevo artículo 14 y una nueva disposición adicional cuarta, según los cuales:

Sanciones a los directivos por ilícitos antitrust: ¿entre la criminalización y la clemencia, pasando por la responsabilidad mercantil?

Por Fernando Díez Estella

Como es sabido, en su intervención en el Congreso de los Diputados del pasado 22 de abril, el Presidente de la CNMC, José María Marín Quemada, señaló que era su intención la de potenciar las facultades que el artículo 63.2 LDC le otorga al regulador español para sancionar, con multas económicas personales, a aquellos directivos de empresas que hubieran tenido un papel de especial protagonismo en una conducta anticompetitiva de las prohibidas por la Ley 15/2007. En sus palabras:

"Debo adelantarles también que la capacidad disuasoria del sistema sancionador puede apoyarse —y esta es una vía que queremos potenciar— acudiendo a lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley de defensa de la competencia, que prevé multas de hasta 60 000 euros a los directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión prohibida; cuestión nueva que quería compartir como primicia con sus señorías".

El empleo de esta herramienta sancionatoria no estaba contemplado en  el Plan de Actuación para 2015 aprobado pocos meses antes por la propia CNMC, pero sí en el de 2016, y de hecho se ha convertido en uno de los protagonistas del enforcement antitrust en nuestro país. En dos Resoluciones del presente año 2016, AIO (Expediente S/DC/0504/14, de 31 de marzo) e INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (Expediente  S/0519/14, de 6 de julio) la CNMC ha impuesto, por primera vez desde su creación en 2013, sanciones económicas no sólo a las empresas integrantes del cártel sino a los directivos implicados en los acuerdos anticompetitivos.

En el primer caso, la CNMC ha sancionado con un total de 128,8 millones de euros a siete empresas fabricantes de absorbentes de incontinencia urinaria para adultos y a la Federación Española de Fabricantes (FENIN) por una infracción del artículo 1 LDC, y a cuatro de sus directivos con multas por un importe total de 29.000 euros. En el segundo, la CNMC ha multado con un total de 5,58 millones de euros a las empresas Amurrio Ferrocarril y Equipos, S.A; Jez Sistemas Ferroviarios, S.L., Talleres Alegría, S.A. y Duro Felguera Rail, S.A.U., y a nueve de los directivos de estas empresas, con multas por un total de 65.550 euros, por su participación en el cártel.

En este breve comentario se hará una valoración de su eficacia como mecanismo de disuasión, que podemos situar como a mitad de camino entre la clemencia -inmunidad total al primero que delate la existencia de un cártel y aporte información y pruebas que permitan incriminar a sus integrantes- y la criminalización -elevar el cártel de ilícito administrativo a delito penal-, pasando por la responsabilidad mercantil de los administradores.

El cártel de las mudanzas internacionales: ¿se puede hacer algo más contra la colusión en las licitaciones públicas?

El reparto del mercado y la fijación de precios 

Ha sido publicada la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC del pasado 6 de septiembre (Expte. S/DC/0544/14 MUDANZAS INTERNACIONALES), en la que se declara que, al menos desde 1995, las principales empresas del mercado de mudanzas internacionales con origen o destino España, contactaban entre sí y acordaban actuar de forma coordinada en la presentación de ofertas a distintos ministerios y a la agencia EFE. Los ministerios afectados principalmente son aquellos con mayor número de plazas en el exterior: Exteriores (AECID), Defensa (CNI, Policía Nacional, Guardia Civil), Educación (Instituto Cervantes) y Comercio.

Se trata de un supuesto característico de colusión en licitaciones públicas o pujas fraudulentas (bid rigging), mediante las cuales las empresas competidoras se repartían el mercado y fijaban los precios, intercambiando además para ello información comercialmente sensible.

El reparto del mercado se realizaba mediante el establecimiento de cuotas y el respeto de traslados y clientes. La cuota de cada empresa era asignada en función de las mudanzas realmente realizadas, de tal forma que el porcentaje asignado a cada una era modulado por el gestor del acuerdo –un empleado de SIT-  en función de las circunstancias en las que cada una conseguía la adjudicación (si sólo ofertaban empresas del Acuerdo, lo que permitía obtener precios más altos, o participaban también empresas ajenas al mismo, lo que obligaba a realizar ofertas más ajustadas a los costes reales). Además, las empresas pactaban respetarse los traslados de la Administración, así como ciertos clientes, de tal forma que se comprometían a “localizar a la empresa que teóricamente es “dueña” de ese cliente para así proceder a apoyarla y que se lleve la oferta”.

La posible reforma de la CNMC (II): el diseño institucional y las funciones de la autoridad de competencia

Al parecer, resulta probable que a medio plazo la actual CNMC sea objeto de una profunda reforma. Los principales partidos políticos con posibilidades de participar en un futuro gobierno han manifestado su intención de adoptar medidas dirigidas a reforzar la posición la posición institucional de la autoridad nacional de competencia y reformar su diseño institucional. Puesto que el primer aspecto constituye el objeto de una entrada anterior, me ocuparé en ésta del segundo.

 La estructura y funciones de las autoridades de competencia han sido objeto de una creciente atención durante los últimos años no sólo por parte de la doctrina, sino también de distintos organismos internacionales.  Puesto que las autoridades nacionales de competencia son competentes para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, están sometidas a las exigencias derivadas del Derecho de la UE, el cual permite un elevado grado de flexibilidad para el diseño institucional de aquéllas, incluyendo su fusión con otros reguladores siempre que esta

“amalgama no debe conducir a un debilitamiento de la aplicación de la normativa de competencia ni a una reducción de los medios asignados al control de la competencia. Para garantizar el cumplimiento efectivo de las normas de competencia de la UE, las ANC deben ser independientes en el ejercicio de sus funciones y disponer de recursos adecuados. Aún persisten retos a este respecto, en particular en lo que se refiere a la autonomía de las ANC con respecto a sus respectivos Gobiernos, y a los nombramientos y destituciones de los directivos o de los responsables de la toma de decisiones de las ANC”.

Las propuestas: similitudes y diferencias

En relación con el diseño de la autoridad de competencia y, más específicamente, de las funciones que le deberían ser atribuidas, en el “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” se proponía:

”Integración en la CNMC de las competencias en materia de consumo tal y como ocurre en la mayoría de países de la UE. De esta forma se unificarían en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores, al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal y sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en materia de consumo.”

Presentación de propuestas de comunicación y documentos de investigación relacionados con las IX Jornadas Nacionales de Competencia

La Autoridad Vasca de la Competencia abre un periodo de remisón de propuestas de comunicaciones y artículos de investigación que serán discutidas en las IX Jornadas Nacionales de Competencia que tendrán lugar en Bilbao los próximos días 20 y 21 de Octubre de 2016 en Bilbao.

Estas jornadas están este año coordinadas por la Autoridad Vasca pero se organizan anualmente por todas las autoridades de Competencia españolas y reúnen a profesionales del Derecho y la Economía de la Competencia para discutir temas de especial relevancia en la materia.

Proceso: Los potenciales autores pueden remitir sus propuestas (artículos, comunicaciones, análisis de casos) en un documento que incluya Autor, título, abstract, índice previsto y objetivo (publicación, comunicación oral o ambas). Las propuestas serán analizadas por un comité editorial en el caso de que se proponga su publicación y, en cualquier caso, por la Autoridad organizadora. Los autores seleccionados recibirán una invitación a presentar sus comunicaciones orales o escritas o sus artículos.

Sobre la posible reforma de la CNMC (I): el reforzamiento de la posición institucional de la autoridad de competencia

Aunque apenas tiene tres años de vida, la CNMC es considerada por un creciente número de estudiosos y practicantes del Derecho de la competencia como un proyecto prematuramente agotado. Los motivos para su constitución, el modelo adoptado, los nombramientos de sus consejeros, su funcionamiento interno y la calidad y eficacia de sus resoluciones –por señalar sólo algunos aspectos- han sido objeto de duras críticas. De hecho, la mayoría de los partidos políticos con posibilidades de formar gobierno -algo que parece improbable en el momento de escribir estas líneas- han manifestado su intención de adoptar medidas dirigidas a (i) reforzar la posición la posición institucional de la autoridad nacional de competencia, y (ii) reformar su diseño institucional. En esta entrada me ocuparé del primer punto, dejando el segundo para otra posterior.

Para el reforzamiento de la posición institucional de la autoridad de competencia, en el denominado “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” -alcanzado tras la anterior convocatoria electoral entre el Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos- se proponía:

“Reforma de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dotándola de mayor independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán. La CNMC dispondrá de la autoridad necesaria de competencia, plenas capacidades normativas para los reguladores, independencia de recursos financieros y suficiente personal cualificado (...)”.

Y, entre los “150 Compromisos para Mejorar España” acordados entre el Partido Popular y Ciudadanos, se establece que:

Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia", organizado por la Universidad Carlos III de Madrid en el Salón de Actos de la CNMC (24 y 25 de noviembre)

Durante los días 24 y 25 de noviembre de 2016 se celebrará en Madrid el Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia". Organizado por la Universidad Carlos III de Madrid el Proyecto I+D+I DER 2013-48401P, y el Moot Madrid, tendrá lugar en el Salón de Actos de la CNMC (Calle/ Barquillo, nº 5). 

El Congreso pretende abordar el análisis y estudio de su puesta en funcionamiento, en especial en torno a tres aspectos de especial relevancia: el análisis del modelo institucional adoptado, las facultades de la CNMC en la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia y la función arbitral atribuida a la CNMC. 

Tales temas han adquirido una mayor relvancia en estos últimos meses, ya que la intención de la mayoría de los partidos políticos con posibilidades de formar gobierno -algo que parece improbable en el momento de escribir estas líneas- parece ser la de proceder a su reforma.

Así, entre los efímeros “150 Compromisos para Mejorar España”, acordados entre el Partido Popular y Ciudadanos, el número 13 consiste en: 

“Separar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en dos entidades independientes, siguiendo el modelo vigente en la mayoría de países de nuestro entorno:

· Una Autoridad Independiente de los Mercados (AIReM) que asumirá las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados (en especial, el sector energético, telecomunicaciones y audiovisual, transportes, y servicios postales, a los que se sumará el juego) y de resolución de conflictos entre operadores económicos.

· Una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia (AIDeCo) que asumirá las funciones de promoción de la competencia, de aplicación de la normativa española y europea de defensa de la competencia y de garantía de la unidad de mercado. La AIDeCo asumirá además las funciones de protección y defensa de los consumidores y usuarios, siguiendo el modelo imperante en la Unión Europea, sin perjuicio de las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas”.

De manera menos explícita, en el denominado “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso”, alcanzado tras la anterior convocatoria electoral entre el Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos, se proponía la “(r)eforma de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dotándola de mayor independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán”, así como –de manera ciertamente contradictoria- la “(i)ntegración en la CNMC de las competencias en materia de consumo tal y como ocurre en la mayoría de países de la UE. De esta forma se unificarían en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores, al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal y sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en materia de consumo.”

Las comunicaciones que podrá presentar todo interesado versarán sobre cualquiera de estos temas. 

Más información sobre el programa, los participantes y las comunicaciones (el plazo para su envío ha sido ampliado) en: 

http://portal.uc3m.es/portal/page/portal/dpto_dcho_privado/area_dcho_mercantil/cong_jor_sem/CongIntRetosNuevaCNMC/Programa_Retos_Nueva_CNMC 

Criterios para el cómputo del plazo final del procedimiento sancionador cuando ha sido suspendido durante su tramitación

Mediante Sentencia de 26 de julio, el Tribunal Supremo ha casado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2015, aclarando cuáles son los criterios jurídicos para el cómputo del plazo final del procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia cuando, durante su tramitación, se han producido una o varias suspensiones del mismo. En su argumentación, el Tribunal se basa en las razones que ya fueron apuntadas en este mismo blog a propósito de un supuesto similar.

Conforme al artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo. Dicho plazo máximo se suspenderá en los supuestos previstos en el artículo 37. En tales casos, según el artículo 12.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, “el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo”.

En este caso, la sentencia recurrida había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Suministros Marval, S.L. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 23 de mayo de 2013, que le impuso una multa por su participación en un cártel en el sector de la distribución de productos de saneamiento y fontanería. En concreto, la Sala de instancia apreció la caducidad del expediente sancionador por entender, de acuerdo con la línea jurisprudencial seguida por esa misma Sección y ahora revocada, que:

La participación de la Administración en un cártel en calidad de facilitador es una conducta anticompetitiva típica y antijurídica

Por Julio Costas Comesaña (Catedrático de Derecho mercantil, Universidad de Vigo)

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de julio de 2016, confirma que el ámbito de aplicación del Derecho de defensa de la competencia no está determinado por el concepto de empresa u operador económico, sino por la aptitud de la conducta realizada para causar “un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado”.

En esta Sentencia, la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo casa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2013, que anulaba la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC, en adelante) de 6 de octubre de 2011 (expediente S/0167/09, Uva y Vinos de Jerez), en la parte en que declara a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía (CAP, en adelante) responsable de una infracción del art. 1.1 de la LDC y del art. 101.1 del TFUE, por haber llevado a cabo una práctica concertada para fijar los precios de la uva y el mosto de Jerez durante el periodo comprendido entre abril de 1991 hasta al menos marzo de 2009.

En su Resolución, la CNC considera acreditado que la CAP había desempeñado un papel activo en la organización y vigilancia de la adecuada ejecución de un acuerdo de cártel de fijación de precios de la uva y mosto de Jerez entre determinados productores y bodegueros entre septiembre de 2002 hasta al menos julio de 2007, contribuyendo considerablemente a su mantenimiento en vigor y, por lo tanto, a restringir grave y prolongadamente la competencia en dicho mercado excediendo con creces las competencias regulatorias y de ordenación que tiene atribuidas sobre el sector. En concreto, (1) la CAP participó en la adopción del Plan Estratégico para el Marco de Jerez de 2 de septiembre de 2002, basado en el acuerdo sectorial de las organizaciones del marco de Jerez, en el que productores y bodegueros fijaban los precios de uva y mosto para los siguientes cuatro años; (2) Asumió la presidencia y participó en las distintas reuniones de la Comisión de Seguimiento del Plan Estratégico que se sucedieron desde su creación hasta, al menos, la reunión celebrada el 25 de mayo de 2006, en la que se ratificó el acuerdo sectorial de 2006 para las campañas 2006 y 2007; (3) Durante este tiempo, la CAP veló por el adecuado cumplimiento del acuerdo llegando a proponer su revisión una vez constatado el incumplimiento por parte de alguno de los firmantes.

Cerrado por vacaciones

Competencia en el mercado de repuestos y servicios postventa: la Resolución de la CNMC de 30 de junio de 2016 (S/DC/0540/14 ISTOBAL)

Cuando el fabricante de un producto ofrece también servicios para su mantenimiento y reparación se plantea la duda de si estamos ante un mercado relevante o ante dos mercados distintos: un mercado principal para el producto de que se trate, y un mercado secundario o descendente para los servicios postventa, en el que el fabricante verticalmente integrado puede encontrar la competencia de operadores independientes que ofrecen también servicios de mantenimiento y reparación de sus productos.

Para extender su poder en el mercado del producto principal al mercado postventa, el fabricante puede tratar de vincular la venta del producto a la contratación de los servicios postventa por parte del comprador, o limitar el acceso de los operadores independientes tanto a las piezas de recambio diseñadas y fabricadas específicamente para dicho producto como a la información técnica necesaria para su empleo. Esto último es lo que sucedía en el asunto resuelto por la Sala de Competencia de la CNMC mediante Resolución de 30 de junio de 2016, por la que declara que ISTOBAL habría infringido los Art. 1 y 2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y le impone una sanción de 638.770 €.