Según el apartado 1 del
artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, para fijar el importe de
las multas es necesario atender, entre otros criterios, a la dimensión y
características del mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado de
la empresa o empresas responsables, el alcance de la infracción, su duración,
sus efectos sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y
usuarios o sobre otros operadores económicos, los beneficios ilícitos obtenidos
y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada
una de las empresas responsables.
Tales criterios inciden
principalmente en dos aspectos: el daño causado y el beneficio obtenido. Para
poder servir como castigo, la cuantía de la multa debe
ser, al menos, igual al daño causado por el infractor. Pero, para prevenir la
realización de la infracción en el futuro ha de alcanzar, como mínimo, el nivel
del beneficio esperado. En ambos casos es necesario tener en cuenta, además, la probabilidad de que la infracción sea detectada. Ese necesario efecto no sólo punitivo, sino –principalmente-
disuasorio es reconocido en el art. 29.2 de la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al
cual:
“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.”
A pesar de ello, las
multas impuestas a las empresas que infringen las normas de defensa de la
competencia presentan un escaso poder disuasorio. Las razones son tanto legales
como jurisprudenciales. Por una parte, la cuantía máxima que pueden alcanzar las
multas por infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia depende de su gravedad:
1%, 5% o 10% del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa, según se trate de infracciones leves, graves o muy
graves. Por
otra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 consideró –entre
otras cosas- que el método que venía empleando la Comisión Nacional de la
Competencia (CNC) implicaba “un sesgo al
alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio
de proporcionalidad (…)”.
La reciente Resolución
de 10 de noviembre (Expte. S/0555/15
PROSEGUR-LOOMIS) de la Sala de Competencia de la CNMC constituye un buen ejemplo de esa limitada
efectividad de las normas de defensa de la competencia.
En este caso, la Sala
de Competencia declara acreditada la existencia de una infracción única y
continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, consistente en acuerdos y prácticas concertadas entre las empresas
PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y su filial PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO
ESPAÑA, S.L., por una parte, y LOOMIS SPAIN, S.A., por otra, para el reparto
del mercado de servicios de transporte y manipulación de fondos en España. Según
la propia Resolución, se trata de una infracción muy grave que podría ser
sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las
empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa. Este volumen ascendió en 2015 a 130.160.000 €, en el caso de LOOMIS,
y 895.904.000 € en el de PROSEGUR.
Teniendo en
consideración estas cifras, el porcentaje sancionador debía determinarse
partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC. En este
caso, el mercado afectado por la conducta era el mercado de transporte y manipulación
de fondos en España; la duración acreditada de la infracción era desde, al
menos, el año 2008 hasta, al menos, el año 2015; y el alcance geográfico de la conducta era de
ámbito nacional con posible afectación del comercio intracomunitario. El
alcance de la conducta es considerado además como especialmente significativo
ya que, a lo largo del periodo en que se desarrollaron las conductas prohibidas,
correspondía a las empresas infractoras una cuota del mercado relevante del
100% en la Península, y del 90% si se incluyen además las Islas Baleares o las
Canarias. Además, se considera acreditado que la conducta ha producido diversos
efectos anticompetitivos. A pesar de tener en cuenta todo ello, el Consejo
considera que el “reproche sancionador” debe situarse únicamente en un tipo
sancionador global del 4,0%.
Partiendo de éste, la
Sala procede a continuación a realizar la individualización del “reproche
sancionador”, teniendo en cuenta la participación de cada empresa en el volumen
de negocios en el mercado afectado durante la infracción; es decir, la
facturación de cada empresa por los servicios de transporte y manipulación de
fondos en España durante la conducta. En el caso de LOOMIS, esta cantidad
ascendió a 811.009.167 €, mientras que en el de PROSEGUR alcanzó los 1.003.232.750
€. A la vista de estas cifras, la Sala fija un tipo sancionador final del 5,4%
para LOOMIS, y del 4,4% en el caso de PROSEGUR. Teniendo en cuenta que, en los
casos de cártel, el sobreprecio cobrado se estima entre un 15% y un 30%,
semejante tipo sancionador muy poco disuasorio.
Efectivamente, de
acuerdo con esas estimaciones, a lo largo del período abarcado por la
infracción LOOMIS habría obtenido un beneficio ilícito de entre 120 y 240
millones de euros, y la multa recibida es de poco más de 7 millones €. Mientras,
el beneficio ilícitamente obtenido por PROSEGUR sería de entre 150 y 300 millones
de euros, y la multa no llega a los 39,5 millones.
En ambos casos, la
cuantía de las multas está lejos de los máximos permitidos (13 y 89 millones,
respectivamente), lo que sugiere que la CNMC debe y puede reforzar el poder
disuasorio de las multas impuestas a las empresas. Ese objetivo es el que
persigue mediante la reciente práctica de imponer de sanciones a los directivos
de las empresas infractoras. De acuerdo con el art. 63.2 de la Ley de Defensa
de la Competencia:
“Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto”.
Aunque el Tribunal de
Defensa de la Competencia impuso varias sanciones a empresas físicas en
aplicación de la Ley 16/1989, la CNMC no lo ha hecho en aplicación de la
vigente Ley 15/2007 hasta la reciente Resolución
de 26 de mayo recaída en el cártel de los pañales (comentada aquí). En este caso, la
Sala impone la multa prevista en el artículo 63.2 de la LDC a D. José Luis
Illana García (PROSEGUR) y D. Juan Miguel Mata Montejo (LOOMIS), por haber
participado en el diseño e implementación de los acuerdos y prácticas concertadas
de sus representadas:
“Estos instrumentos que la Ley pone al alcance de las Autoridades de Competencia -no olvidemos que en casi todos los países de nuestro entorno es práctica habitual este tipo de sanciones- tienen la función principal de introducir un efecto disuasorio adicional dirigido a aquellas personas que representan a las empresas en la actividad que éstas realizan. Son, por tanto, mecanismos que potencian el ius puniendi de las Autoridades Competentes y que, en todo caso, corresponde a éstas aplicar cuando así lo consideren conveniente, a la vista de la participación de las personas naturales en la conducta infractora, y siempre que concurran los requisitos legales para ello.”
La imposición de esta
sanción exige, según la CNMC, la concurrencia de dos requisitos: (1) la
participación de tales personas físicas en los acuerdos o decisiones contrarias
a las normas de competencia, y (2) su condición de representantes legales de las
empresas o integrantes de sus órganos de dirección, sin que concurra la
circunstancia excluyente de responsabilidad de no asistencia a las reuniones o
voto desfavorable al acuerdo infractor:
“Tal como consta en los hechos de esta Resolución, ambos directivos han tenido una participación destacada en los acuerdos, toda vez que han negociado los contratos a nivel nacional que luego deben ser ejecutados por sus delegaciones territoriales, habiéndose puesto de manifiesto en los documentos recabados que las delegaciones no tienen independencia de actuación respecto de los Sres. Illana y Mata cuando tratan de ofertar a nuevos clientes sus servicios. (…) Ello implica que los Sres. Illana y Mata, a diferencia de lo que ambos consideran en sus escritos de alegaciones, han jugado un papel clave, cuanto menos, en la efectiva ejecución de los acuerdos y prácticas concertadas llevadas a cabo por las empresas a las que representan, y además, estaban en condiciones y tenían la aptitud suficiente para evitar la conducta y no lo hicieron (…).
El segundo requisito concurrencial que exige la norma es la necesidad de que las personas participantes en las conductas, lo hagan en su condición de representantes legales o directivos de las empresas. En este caso, los cargos que han ostentado las personas jurídicas sobre las que se solicita la aplicación de la sanción prevista en los artículos precitados, son los siguientes: − D. José Luis Illana García: Director de Logística de Valores y Gestión de Efectivo en España y representante legal de la empresa por apoderamiento. − D. Juan Miguel Mata Montejo: Director General Comercial y representante legal de la empresa por apoderamiento. Sin perjuicio de los cargos formales que han ostentado las personas físicas relacionadas a lo largo del periodo de duración de las conductas, que ya denotan poderes de dirección suficientes, es de destacar que su autonomía, facultades de decisión y control y poderes de representación de las empresas han quedado evidenciados a lo largo del expediente a través de su participación en las conductas y que estas actuaciones se han llevado a cabo de manera voluntaria y con plena libertad y autonomía por parte de estos representantes.”
A pesar de ello, a D.
José Luis Illana García se le impone el pago de una sanción de 36.000 euros y a
D. Juan Miguel Mata Montejo de 16.600 euros.
Para alcanzar un efecto suficientemente disuasorio que garantice la efectividad de las
normas de defensa de la competencia parece necesario que el legislador modifique
el sistema de sanciones, ensanchando -sin perjuicio de las posibilidades de la
CNMC para apurarlos más de lo que lo hace en la actualidad- los estrechos
límites impuestos por la legislación actual, tal y como ha sido interpretada
por el Tribunal Supremo. Para ello puede resultar conveniente no sólo aumentar
la cuantía de las multas en función del beneficio obtenido, sino reforzar las sanciones
alternativas. Algunas de éstas son analizadas en un reciente
documento de la OCDE que, junto a la imposición de sanciones individuales,
contempla la publicación de las sanciones, la prohibición de contratar con la
administración, las sanciones penales y la inhabilitación de los directivos.
Mientras las dos
primeras ya existen en nuestro ordenamiento, y la conveniencia de establecer un
reproche penal para los supuestos más graves mediante un tipo específico merece
ser analizada con detenimiento, la legitimación activa para solicitar de un
juez la inhabilitación de los directivos de las empresas infractoras es una
facultad recientemente empleada por la Competition
and Markets Authority –mediante la adopción de compromisos en un caso relativo
a la venta de carteles a través de Amazon, comentado recientemente aquí-
que podría reforzar el poder disuasorio de las demás sanciones.
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