El Tribunal
de Justicia de la UE ha considerado que el cese del presidente y un consejero
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) antes de que
terminasen sus mandatos, como consecuencia de la fusión de la CMT y otros
organismos reguladores en la actual Comisión Nacional de la Competencia y los
Mercados (CNMC), resulta contrario a los requisitos de independencia e
imparcialidad de las autoridades regulatorias nacionales exigidos por el Derecho de la Unión. Se trata de otra mala noticia sobre la calidad de nuestras normas de la que, tras tomar buena nota, el legislador podría extraer también una oportunidad.
La CMT fue creada por el Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio,
de liberalización de las telecomunicaciones, como órgano independiente
encargado de velar por la aplicación de los principios de libre competencia,
transparencia e igualdad de trato y de arbitrar los conflictos entre los operadores
del sector. Según el artículo 13 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible, el mandato del Presidente y los Consejeros sería de seis años sin
posibilidad de reelección. Conforme al artículo 16, el
presidente y los consejeros de los organismos reguladores sólo podían ser
cesados por un número limitado de causas: la renuncia, la expiración del
término de su mandato, la incompatibilidad sobrevenida, una condena por delito
doloso, la incapacidad permanente y la separación acordada por el Gobierno por
incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las
obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés y del deber de
reserva.
La CMT era la autoridad nacional de
reglamentación («ANR») a la que el Estado español había encomendado las
misiones reguladoras asignadas en la Directiva 2002/21/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador
común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (“Directiva
marco”). Según el
considerando 11 de la Directiva marco:
“De conformidad con el principio de separación de las funciones
de regulación y de explotación, los Estados miembros deben garantizar la
independencia de la [o las ANR] con el fin de asegurar la imparcialidad de sus
decisiones. Este requisito de independencia se entiende sin perjuicio de la
autonomía institucional y de las obligaciones constitucionales de los Estados
miembros, ni del principio de neutralidad con respecto a las normas de los
Estados miembros por las que se rige el régimen de la propiedad establecido en
el artículo 345 [TFUE]. Las [ANR] deben disponer de todos los recursos
necesarios en cuanto a personal, competencia y medios financieros para el
cumplimiento de sus misiones.”
Mediante la Directiva 2009/140 se pretendió reforzar la
independencia de las ANR. Según su considerando 13:
«Debe reforzarse la independencia de las [ANR] para garantizar
una aplicación más efectiva del marco regulador y para aumentar su autoridad y
la previsibilidad de sus decisiones. A tal efecto, debe disponerse expresamente
en el Derecho nacional que, en el ejercicio de sus cometidos, la [ANR]
responsable de la regulación ex ante del mercado o de la solución de
litigios entre empresas esté protegida de intervenciones exteriores o presiones
políticas que puedan comprometer su evaluación independiente de los asuntos que
se le sometan. [...] A tal efecto, deben establecerse desde el inicio las
normas relativas a los motivos de cese del responsable de la [ANR] a fin de
disipar cualquier duda razonable en cuanto a la neutralidad de este organismo y
su impermeabilidad a factores exteriores. Es importante que las [ANR]
responsables de la regulación ex ante del mercado dispongan de su propio
presupuesto, que les permita, en particular, contratar personal cualificado en
número suficiente. Para garantizar la transparencia, este presupuesto debe
hacerse público anualmente.»
“1. Los
Estados miembros velarán por que cada una de las misiones asignadas a las [ANR]
en la presente Directiva y en las directivas específicas sea desempeñada por un
organismo competente.
2. Los
Estados miembros garantizarán la independencia de las [ANR], velando por que
sean jurídicamente distintas y funcionalmente independientes de todas las
entidades suministradoras de redes, equipos o servicios de comunicaciones
electrónicas. Los Estados miembros que mantengan la propiedad o el control de
empresas suministradoras de redes o servicios de comunicaciones electrónicas
velarán por que exista una separación estructural efectiva entre la función de
regulación y las actividades relacionadas con la propiedad o el control.
3. Los
Estados miembros velarán por que las [ANR] ejerzan sus competencias con
imparcialidad, transparencia y a su debido tiempo. Los Estados miembros velarán
por que las [ANR] dispongan de recursos financieros y humanos adecuados para
desempeñar las tareas que se les hayan asignado.
3 bis Sin perjuicio de las
disposiciones de los apartados 4 y 5, las [ANR] encargadas de la regulación ex
ante del mercado o de la
resolución de litigios entre empresas [...] actuarán con independencia y no
solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún otro organismo en relación con
la ejecución de las tareas que les asigne la legislación nacional por la que se
aplique el Derecho comunitario. Esto no impedirá la supervisión de conformidad
con el Derecho constitucional nacional. Solamente los organismos de recurso
creados de conformidad con el artículo 4 estarán facultados para suspender o
revocar las decisiones de las [ANR].
Los Estados miembros velarán por que
el responsable de la [ANR] o, cuando proceda, los miembros del órgano colegiado
que desempeñen dicha función en el seno de la [ANR] a la que se refiere el
párrafo primero o sus sustitutos solo puedan ser cesados en caso de que dejen
de cumplir las condiciones requeridas para el ejercicio de sus funciones, que
hayan sido establecidas de antemano en el Derecho nacional. La decisión de
cesar al responsable de la [ANR] de que se trate o, si procede, a los miembros
del órgano colegiado que desempeñen dicha función se hará pública en el momento
del cese. El responsable de la [ANR] que haya sido cesado o, si procede, los
miembros del órgano colegiado que desempeñen dicha función recibirán una
exposición de los motivos de la decisión y tendrá derecho a solicitar que sea
publicada, cuando no lo haya sido, en cuyo caso deberá atenderse su solicitud.
Los Estados miembros velarán por que
las [ANR] a las que se refiere el párrafo primero tengan presupuestos anuales
separados. Los presupuestos se harán públicos. Los Estados miembros velarán
asimismo por que las [ANR] cuenten con los recursos financieros y humanos
suficientes para participar activamente en las actividades del Organismo de
Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE) [creado por el
Reglamento (CE) n.º 1211/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de noviembre de 2009, por el que se establece el Organismo de Reguladores
Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE) y la Oficina (DO 2009,
L 337, p. 1)] y contribuir a las mismas.
[...]
4. Los
Estados miembros publicarán las misiones que incumben a las [ANR] de forma
fácilmente accesible, en particular cuando dichas misiones se asignen a más de
un organismo. Los Estados miembros garantizarán, si procede, la consulta y la
cooperación, en asuntos de interés común, tanto entre estas autoridades como
entre ellas y las autoridades nacionales responsables de la aplicación de la
legislación sobre competencia y las responsables de la aplicación de la
legislación en materia de protección de los consumidores. [...]
5. Las
[ANR] y las autoridades nacionales en materia de competencia se transmitirán
mutuamente la información necesaria para la aplicación de las disposiciones de
la presente Directiva y de las Directivas específicas. [...]
6. Los
Estados miembros notificarán a la Comisión [Europea] todas las [ANR] que tengan
asignadas misiones con arreglo a la presente Directiva y a las directivas
específicas, así como sus respectivas responsabilidades.”
La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, agrupó distintos organismosreguladores (la Comisión Nacional de Energía, la CMT, la Comisión Nacional dela Competencia, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del
Sector Postal, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo
Estatal de Medios Audiovisuales), atribuyendo sus funciones a la CNMC. Mediante
el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, se aprobó el Estatuto Orgánico de la
CNMC, y mediante dos Reales Decretos publicados el 10 de septiembre de 2013 fueron
nombrados el Presidente y los Consejeros de la CNMC. Finalmente, mediante
sendos Reales Decretos de 11 de octubre, se dispuso –con efectos retroactivos a
7 de octubre- el cese de don Bernardo Lorenzo Almendros y de don Xabier
Ormaetxea Garai como Presidente y Consejero, respectivamente, de la CMT.
Los Sres. Ormaetxea Garai y Lorenzo Almendros impugnaron
ante el Tribunal Supremo los Reales Decretos mediante los que fueron cesados, alegando
que su cese infringía el artículo 3 de la Directiva marco. Su cese se produjo antes
de la expiración de sus mandatos sin que existiera causa legal para ello (taxativamente
previstas en el Derecho nacional), sin que les fueran comunicadas las razones
de sus ceses y sin la existencia de un procedimiento disciplinario previo.
El Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y
plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) La interpretación de la
[Directiva marco] ¿permite considerar compatible con ella, desde la perspectiva
de salvaguarda efectiva de los intereses generales que competen al órgano
nacional de regulación en [materia de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas], la creación por el legislador nacional de un órgano de
regulación y supervisión que responda a un modelo institucional de carácter no
especializado, que fusiona en un solo organismo los órganos de control en el
ámbito de la energía, las telecomunicaciones y la competencia, entre otros,
existentes hasta entonces?
2) ¿Las condiciones de
“independencia” de las [ANR] en materia de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas, a las que se refiere el artículo 3, apartados 2 y 3 bis, de la [Directiva marco], han de
ser análogas a las requeridas para las autoridades nacionales de control de
protección de datos personales según el artículo 28 de la Directiva [95/46]?
3) ¿Sería aplicable la
doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia [...] de 8 de abril
de 2014, [Comisión/Hungría (C‑288/12, EU:C:2014:237),] al supuesto en que los
responsables de una [ANR] de las telecomunicaciones son cesados antes de la
expiración de su mandato por exigencia de un nuevo marco legal que crea un
órgano de supervisión en el que se agrupan diversas [ANR] de sectores
regulados? Dicho cese anticipado, por la mera entrada en vigor de una nueva ley
nacional y no por la pérdida sobrevenida de las condiciones personales de sus
titulares que fueron establecidas de antemano en el derecho nacional ¿puede
considerarse compatible con lo dispuesto en el artículo 3, apartado 3 bis, de la [Directiva marco]?»
Respecto de la
primera pregunta, el Tribunal de Justicia establece que la Directiva marco no
se opone a una norma nacional que consiste en fusionar una ANR con otras
autoridades nacionales de reglamentación, como las responsables de la competencia,
del sector postal o del sector de la energía. Por lo tanto, la mera creación de
la CNMC como organismo de reglamentación multisectorial no resultaba contrario
al Derecho de la Unión, siempre que “en
el ejercicio de estas funciones, ese organismo cumpla los requisitos de
competencia, independencia, imparcialidad y transparencia establecidos por ella
y que las decisiones que adopte puedan ser objeto de un recurso efectivo ante
un organismo independiente de las partes implicadas, lo que incumbe comprobar
al tribunal remitente.”
Mediante las otras dos preguntas, el Tribunal Supremo preguntaba
si el artículo 3, apartado 3 bis, de la Directiva marco, permite
que, por el mero hecho de una reforma institucional consistente en fusionar una
ANR con otras para crear un organismo de reglamentación multisectorial como es
la CNMC, el Presidente y un Consejero de la ANR fusionada sean cesados antes de
la finalización de sus mandatos.
El Tribunal de Justicia señala que el cese del Presidente y del
Consejero de la CMT tuvo lugar antes de la expiración de sus mandatos
respectivos, y no resulta de la aplicación de una de las causas previstas en el
artículo 16 de la Ley 2/2011, sino de la reforma institucional que entrañó la
supresión de la CMT y la asunción de sus funciones como ANR, en el sentido de
la Directiva marco, por la CNMC; es decir, el cese se produjo por una razón distinta del hecho de que los demandantes ya
no cumplieran las condiciones requeridas para el ejercicio de sus funciones -establecidas
de antemano en el Derecho nacional-, por lo que no responde a los requisitos
establecidos en el artículo 3, apartado 3 bis, párrafo segundo, de
la Directiva marco.
Además, el objetivo de refuerzo de la independencia y la
imparcialidad de las ANR perseguido por la Directiva marco se vería
comprometido si,
“por el mero hecho de una reforma
institucional, como la controvertida en el litigio principal, estuviera
permitido poner fin de forma anticipada e inmediata al mandato de uno o varios
miembros de la instancia colegial que dirige la ANR en cuestión. En efecto, si
se admitiera, el riesgo de cese inmediato por una razón distinta de las
previamente establecidas por la ley, al que aun un solo miembro de tal órgano
colegial podría estar sometido, podría generar dudas razonables en cuanto a la
neutralidad de la ANR afectada y a su impermeabilidad a los factores externos y
menoscabar su independencia, su imparcialidad y su autoridad.”
El respeto de la imparcialidad e independencia de los
responsables de una ANR no impide que una reforma institucional como la dio
lugar a la creación de la CNMC tenga lugar cuando sus mandatos están aún
vigentes. Sin embargo, en ese caso el Tribunal exige al Estado miembro de que
se trate que establezca las normas necesarias para garantizar que el cese antes
de la finalización de sus mandatos no menoscabe la independencia y la
imparcialidad de las personas afectadas (pero, ¿cómo puede garantizarlo?).
Por lo tanto, el Tribunal concluye que:
“el artículo 3,
apartado 3 bis, de la
Directiva marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, por el
mero hecho de una reforma institucional consistente en fusionar una ANR, responsable
de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de
litigios entre empresas, con otras autoridades nacionales de reglamentación
para crear un organismo de reglamentación multisectorial responsable, en
particular, de las funciones encomendadas a las ANR, en el sentido de dicha
Directiva, el Presidente y un Consejero, miembros del órgano colegial que
dirige la ANR fusionada, sean cesados antes de la finalización de sus mandatos,
siempre que no estén previstas reglas que garanticen que tal cese no menoscaba
su independencia e imparcialidad.”
A la vista de la respuesta del Tribunal de Justicia, la
sentencia del Tribunal Supremo habrá de declarar la nulidad de los ceses del presidente y de un consejero de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones.
Y entonces, ¿qué?
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