Ignacio Herrera Anchustegui*
Hace justo 1 año tuve la oportunidad de participar en este blog comentando el acuerdo de compras conjuntas entre DIA/EROSKI, los efectos competitivos de las alianzas de compra y una denuncia sobre supuestos abusos explotativos del poder de compra en relación a los proveedores.
La CNMC, en 14 páginas, concluye, correctamente en mi opinión, que el acuerdo de compra entre DIA/EROSKI no constituye una infracción al Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ni como un acuerdo horizontal entre compradores (alianza compradora) ni en su aspecto vertical (el acuerdo entre los compradores y los vendedores). Así mismo, tampoco se encontraron indicios para concluir que las partes (en conjunto o por separado) han infringido una supuesta posición de dominio (Artículo 2 de la LDC) o han incurrido en prácticas desleales que sean contrarias al Artículo 3 de la LDC y la Ley de Competencia Desleal y que afecten el interés público.
Como indiqué en el post de diciembre de 2015, la naturaleza de una alianza compradora puede ser anticompetitiva o pro-competitiva dependiendo de la forma en que actúe. Si las partes organizan dicha alianza como un cártel de compras para fijar precios reduciendo cantidades adquiridas (poder de monopsonio), disminuir la competencia entre los miembros en el mercado descendente y/o afectar la posición de los proveedores, y así reducir sus incentivos en mejoras a la calidad de los productos o la variedad, el acuerdo tendrá efectos anticompetitivos. En oposición a esto, una alianza compradora puede generar efectos pro-competitivos si aglutina poder de compra (bargaining power/poder de negociación) que reduce los precios a ser pagados por los compradores frente a los distribuidores (sin reducir las cantidades adquiridas) y que, dependiendo de la competencia en el mercado de distribución de alimentos, se pueden trasladar al consumidor final en forma de precios más bajos.
El contenido de la resolución
La Resolución evalúa el contenido del acuerdo de alianza compradora entre DIA y EROSKI en base a un análisis económico jurídico (pgs. 8-14) en donde, en base a las comunicaciones y directrices emanadas por parte de la Comisión Europea, discute los efectos anti y pro-competitivos de este tipo de acuerdos. En los siguientes párrafos discuto el contenido de la misma.
El mercado relevante
La resolución adopta un enfoque dualístico, tal como he sugerido en mi working paper “Market Definition in Buyer Power Cases: Revisiting Some Traditional Views”. Esto significa que para apreciar los efectos de una alianza compradora se deben analizar tanto los mercados relevantes en donde las partes adquieren los productos (el mercado de aprovisionamiento - upstream) como los mercados de reventa (el mercado de distribución al detal - downstream). Ello se debe a que, aunque el acuerdo sea de compra (y en principio afectando las condiciones del mercado de aprovisionamiento), también puede afectar positiva o negativamente el mercado de reventa y las condiciones para el consumidor final. En mi opinión la Resolución hace un buen uso y análisis dualístico del caso.
En relación al mercado de distribución al detal de bienes de consumo diario, el análisis define los mercados relevantes punto por punto (local) y también a nivel nacional. En ambos casos se encontró que en el mercado español en general y en los municipios afectados por el acuerdo las cuotas de participación de las partes, tanto individual como conjuntamente eran bajas, aun cuando en algunos municipios (30-40% de los afectados) la suma conjunta revendedores frente al consumidor final superase el 30% de la cuota de mercado. En el territorio español la cuota de mercado conjunta para enero de 2016 ascendía a 14,1%. (DIA 8,2% y Eroski 5,9%), lo cual indica un bajo índice de cuota de mercado y que sumado a las cuotas de los competidores (Mercadona, 21,9%, Carrefour 8,6%, Lidl 3,8% y Auchan 3,8%) revelan que el mercado de distribución de bienes de consumo diario en España es poco concentrado (un HHI menor a 1.000).
Con respecto al mercado de aprovisionamiento la definición se hace en principio tomando en consideración el poder de compra en relación al conjunto de bienes y no producto a producto, aun cuando en algunos precedentes la CNMC lo ha hecho así y lo hace en este caso de manera parcial. Es decir, el mercado relevante se define en base a los compradores en su totalidad y, extraordinariamente, respecto a su demanda relativa a un tipo de productos. En el ámbito nacional la cuota conjunta observada es menor al 10% y si se usa un sistema producto por producto en todos menos un renglón la cuota de las partes es menor al 15%.
En relación a la definición del mercado de aprovisionamiento se pueden hacer algunos comentarios. La metodología empleada pareciera definir el mercado producto de compra de manera tradicional, y no desde la perspectiva del vendedor (el distribuidor), sino del comprador(es), asunto que no es aclarado en la Resolución. En mi opinión, la definición de los mercados productos de compra sería más precisa si es evaluada desde el punto de vista del vendedor (reverse side substitution).[1] Es decir, lo que se evalúa al existir una variación del precio de compra no es cuanto menos va a comprar el comprador, sino qué otros compradores puede encontrar el vendedor para colocar su producto en el mercado.[2] Esto indica que si hay alternativas a este comprador, el vendedor no tiene que aceptar los precios “impuestos” por el cliente y, por tanto, mide (mejor) el poder de compra.
Así mismo, la definición se hizo en principio en términos generales tomando como base la proporción de compras de las partes de la alianza compradora, lo cual comparto ya que permite apreciar realmente el poder de mercado de los compradores con respecto a los vendedores (individualmente y en su conjunto), tal como fue hecho por hizo la Comisión en al menos 2 casos de distribución de bienes de consumo.[3] Adicionalmente, para algunos productos la definición fue realizada en base a categorías de bienes y en donde se tomó en cuenta la demanda de éstos y no la totalidad de la proporción de compras representada por las partes respecto a un distribuidor. Esto, usualmente esto no será un problema, ya que diferentes categorías de productos son vendidos por diferentes distribuidores y, por lo tanto, es probable que haya una correlación entre la cuota de producto y la proporción que el comprador represente para el distribuidor.
El análisis sobre los efectos de la alianza compradora
El análisis de la CNMC en relación a los efectos de la alianza también tomo una perspectiva dualística al analizar las implicaciones competitivas en los mercados ascendentes y descendentes: como acuerdo entre competidores, y compradores-distribuidores (Artículo 1 de la LDC y Artículo 101 TFUE); y respecto a los efectos ‘unilaterales explotativos’ (Artículo 2 y 3 de la LDC y Artículo 102 TFUE).
Con relación a los efectos del acuerdo, la Resolución se basa en las Directrices sobre los acuerdos Horizontales y parte del principio que las alianzas compradoras tienden a mejorar las condiciones competitivas, siempre que las partes no tengan un grado considerable de poder de mercado tanto como compradores como revendedores, ya que en estos casos las reducciones en precios de compra al por mayor no serían trasladadas al consumidor final (lo que denomino en mi tesis doctoral “la figura del reloj de arena”).[4]
Ahora bien, tal como señala la Resolución, las alianzas compradoras pueden tener efectos anticompetitivos en el mercado, la competencia como tal y la estructura competitiva,[5] sobre todo si en los casos de poder de compra se adopta un estándar de daño a la competencia amplio que va más allá del bienestar del consumidor en el corto plazo y se enfoca en el bienestar estático y dinámico en el medio y largo plazo. Dichos efectos pueden ser: fijación de precios (entonces no es una alianza sino un cártel), problemas de innovación y variedad (hold up), y la existencia de una cláusula de cliente más favorecido que podría permitir, junto con los riesgos de transmisión de información, la reducción o eliminación de la competencia en el mercado de reventa. Sin embargo, los efectos en la eficiencia dinámica por parte de las alianzas de compras parecieran ser pro-competitivos – o al menos neutros -según estudios recientes de organización industrial.
La Resolución evaluó la implementación y contenido del Acuerdo y concluyó que el mismo no restringe la competencia por objeto (porque no es un cártel que fije precios y/o cuotas, y por contar con mecanismos que regulan el intercambio de información y las compras son llevadas a cabo por un consultor). Por tanto, en todo caso, la alianza debe ser analizada en base a los efectos que puede generar en los mercados involucrados (compra y venta).[6]
En mi opinión, con base a las Directrices Horizontales y como analizado por la CNMC, estos tipos de acuerdos usualmente no tendrán efectos anticompetitivos siempre y cuando las partes tengan una cuota de mercado conjunta que no exceda el 15% como comprador y vendedor.[7] El hecho que las partes sobrepasen dicho umbral no significa que el acuerdo sea anticompetitivo por sus efectos, como correctamente razonó la CNMC, sino se debe realizar un análisis más detallado.
En este sentido, la CNMC llevó a cabo un examen superficial, que en mi criterio pareciera ser justificado por la simplicidad del caso. En el mercado de compra se enfocó en el hecho que las partes en su conjunto se encuentran por debajo del 10% en el ámbito nacional respecto a los proveedores y únicamente en un segmento especializado sobre el 15%, lo cual es indicativo de cierto poder de compra, pero que pareciera insuficiente para ser abusado, sobre todo porque existe un alto grado de competencia por parte de otras cadenas de supermercados.
Adicionalmente, las partes no han sido muy exitosas en suscribir acuerdos de compra conjunta con los proveedores. De los 40 distribuidores que inicialmente forman parte del ámbito de la negociación menos de la mitad han aceptado formar parte del mismo. Esto indica que buena parte de los proveedores no están obligados a contratar con las partes de la alianza compradora y, por tanto, no parecieran ser vulnerables a la explotación del poder de compra. Además, esto pudiera ser interpretado como que los distribuidores tengan cierto poder de mercado el cual es neutralizado parcial o totalmente por la alianza compradora, generando un efecto pro-competitivo gracias al poder de compra. En este ámbito la CNMC, extrañamente, indica que los distribuidores tienen poder de mercado suficiente para “contrarrestar el refuerzo del poder de compra por parte de DIA y Eroski”, lo cual parece una especie de argumento sobre ‘countervailing seller power’.[8] En mi opinión lo que sucede es que el poder de compra neutraliza el poder de mercado de los distribuidores pero quizás no en su totalidad, o que no llega a ser tan alto como para convertirse en anticompetitivo.
En el mercado de reventa las partes no superan el umbral del 15% en el ámbito nacional, aun cuando en algunos municipios tengan una cuota de mercado de más del 30%. Dicho factor no fue suficiente para generar efectos anticompetitivos porque la competencia de reventa de bienes de consumo diario es, por lo general, a nivel nacional (estrategias globales, surtido estandarizado de mercancías, compras y control centralizadas), aunque la identificación del mercado geográfico sea local.
La CNMC también evaluó los efectos verticales del Acuerdo entre EROSKI/DIA y los distribuidores. En este punto la alianza compradora y sus efectos se complica porque hay una mezcla de efectos anticompetitivos con relación a los proveedores que pueden ser capturados como un acuerdo (Artículo 101 TFUE), y otros efectos que son impuestos al vendedor como si fuese sino una conducta unilateral – como por ejemplo puede ser una negación a contratar o el terminar unilateralmente un contrato sin justa causa, (Artículo 102 TFUE), tal como discuto en mi aporte titulado “Buyer Power Exploitation: Unfair Purchasing Practices” en el libro Derecho de la Competencia y Gran Distribución Comercial (Thomson-Reuters Aranzadi 2016, Cachafeiro F, García Pérez R and López Suárez MA [eds]), donde Antonio también ha contribuido con un capítulo y que se puede adquirir aquí.
En todo caso, la CNMC se limita a indicar que como el umbral de la cuota de mercado de las partes (comprador/revendedor y distribuidor) es menor al 30% los acuerdos y la mayoría de las prácticas de compra se benefician de la exención vertical. Si bien esto es cierto, no todas las exigencias o prácticas implementadas por las alianzas compradoras son ‘verticales’ sensu stricto y pueden ser calificadas como unilaterales y, por tanto, bajo la aplicación del Artículo 102 TFEU y/o el artículo 2 de la LDC.
Siguiendo con el tema de abuso unilateral, la CNMC evaluó una denuncia sobre la supuesta infracción de los Artículos 2 y 3 de la LDC, en conexión con los Artículos 15, 16.2 y 16.3 de la Ley de Competencia Desleal. Es decir, la denuncia versa sobre prácticas de compra desleales y explotativas por parte de DIA y/o EROSKI respecto a sus proveedores. Este es un tema que exploro en detalle en mi publicación. En este apartado la Resolución es breve.
Con respecto al Artículo 2 de la LDC, la denuncia versa sobre el carácter explotativo de las exigencias realizadas a los distribuidores. Correctamente la CNMC decidió que si no hay una posición de dominio no hay infracción, tal como ocurre en este caso ya que las cuotas de mercado y el entorno competitivo indican que no ha sido “acreditada una posición de dominio, individual o conjunta” (pg. 13).
En relación a las prácticas desleales, la LDC en su Artículo 3 incluye una norma ‘extraña’ que otorga competencia a la CNMC en casos que ciertas prácticas desleales prohibidas por Ley de Competencia Desleal afecten el interés público. La CNMC indica que para que dicho Artículo sea aplicable las prácticas desleales deben falsar la libre competencia/concurrencia y afectar de manera general el interés público. Esa afectación del interés público – si se toma una posición welfarista – debe entenderse como la existencia de un perjuicio significativo al estado competitivo, lo cual es equivalente o al menos muy cercano a los efectos anticompetitivos derivados de una conducta unilateral de una firma dominante. Esta interpretación que hago (a oscuras, ya que desconozco la existencia de casos que aclaren el punto) se refuerza por el hecho que desde 2007 en España no existe la figura de “abuso de dependencia económica” en la LDC, o de posiciones de dominio relativas, asunto que es discutido superficialmente con respecto a la Decisión de la Comisión en Rewe/Meinl[9] en la Resolución.
Una posición de dominio relativa – figura que se inspira en el derecho de la competencia alemán: Relative Marktmacht y la prohibición del Anzapfverbot – significa que, en los casos de poder de compra, un vendedor en particular depende de un comprador en particular y que, por tanto, ese comprador puede explotar al vendedor. Esto es posible si existe una gran divergencia en relación al poder de mercado de las partes y/o si el vendedor depende de las ventas a dicho comprador – el asunto discutido en Rewe/Meinl. Sin embargo, en Rewe/Meinl hay que aclarar que en el Derecho Comunitario no existe una prohibición del abuso de posiciones relativas de dominio, ni en torno al Artículo 102 TFUE ni en la Regulación del Control de Concentraciones, además que dicha concentración fue aprobada. Estos dos aspectos no son mencionados por la CNMC en su Resolución pero no deben ser pasados por alto ya que se puede interpretar que ese umbral del 22% llamado “threat point” o “taux de menace” implica una posición de dominio relativa, lo cual en mi criterio es incorrecto. Ahora bien, el Artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal sí prohíbe el abuso de dependencia económica, pero esto está fuera del ámbito del derecho Antitrust sensu stricto.
Para decidir este aspecto la CNMC se limitó a indicar que “la denuncia no aporta información alguna en relación al concreto volumen de negocio que los proveedores afectados por el Acuerdo entre DIA y Eroski pudieran mantener con las denunciadas”. Adicionalmente, el Acuerdo aplica a grandes distribuidores y no respecto a los productores de productos frescos tradicionales y los pequeños productores locales de proximidad. Son estos vendedores y no los grandes distribuidores las partes que pueden ser usualmente explotadas por la gran divergencia en relación al poder de negociación frente a los grandes compradores, lo cual refuerza la conclusión de la CNMC.
Conclusión
En mi opinión y en base a la limitada información pública en la Resolución, la decisión de la CNMC respecto a la legalidad de la alianza compradora entre DIA y Eroski es correcta. Esto refuerza el postulado que este tipo de acuerdos son generalmente pro-competitivos ya que permiten ejercer poder de compra de negociación no explotativo o exclusionario, y que es diferente al poder de monopsonio. Sin embargo, una alianza compradora no siempre será pro-competitiva y, por ello, sus efectos deben ser analizados de una manera dualística: en el mercado de compra y de reventa. Así mismo, lo que parece una alianza compradora puede ser simplemente un cártel de compras; acuerdos que constituyen en mi criterio restricciones de la competencia por objeto.
Adicionalmente, la decisión respecto a la denuncia de supuestas prácticas de compra desleales parece también correcta. La aplicación del Artículo 2 de la LDC (equivalente al Artículo 102 TFUE) prohíbe algunas de estas prácticas, siempre y cuando haya una posición de dominio – posición que sostengo en mi capítulo sobre Unfair Purchasing Practices. En relación al Artículo 3 de la LDC, la Resolución no aclara que debe entenderse por afectación del interés público y conecta con el asunto de abuso de dependencia económica, concluyendo que dicho supuesto no ha sido suficientemente probado por las partes denunciantes. En este sentido, la Resolución corrobora que – al menos respecto a violaciones relativas al derecho de la competencia – los alegatos relativos a prácticas de compras desleales son muy raramente exitosas y, en cualquier caso, las partes pueden recurrir a los supuestos prohibidos por la Ley de Competencia Desleal, asunto que está fuera del Derecho Antitrust.
* Candidato doctoral en Derecho en la Universidad de Bergen, Noruega. Ignacio.Herrera-Anchustegui@uib.no. Para acceder a algunos de mis trabajos, visite mi página de SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=2335166.
[1] Ver también: Comunicación de la Comisión elativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia [1997] BO C 372/5, para. 17 (in fine); Ritter L and Braun WD, European Competition Law: A Practitioner's Guide (3rd edn, Kluwer Law International 2004), p. 35.
[2] Ver en este sentido: Commission Decision of 3 February 1999 relating to proceedings under Council Regulation (EEC) No 4064/89 (Case No IV/M.1221 - Rewe/Meinl) BO L 274/1, para. 76.
[3] Commission Decision of 3 February 1999 relating to proceedings under Council Regulation (EEC) No 4064/89 (Case No IV/M.1221 - Rewe/Meinl) BO L 274/1; Non-opposition to a notified concentration (Case COMP/M.1684 — Carrefour/Promodès) [2000] BO C 164/5.
[4] Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal [2011] BO C 11/1, para. 201.
[5] Para ver mi posición sobre la protección de la estructura del mercado y la competencia como tal: Herrera Anchustegui I, ‘Competition Law Through an Ordoliberal Lens’ 2 Oslo Law Review [2015], 139.
[6] Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal [2011] BO C 11/1, para. 205.
[7] Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal [2011] BO C 11/1, para. 208.
[8] John Kenneth Galbraith, The Affluent Society & Other Writings 1952-1967: American Capitalism; The Great Crash, 1929; The Affluent Society; The New Industrial State. (The Library of America 2010), ps. 97-135.
[9] Commission Decision of 3 February 1999 relating to proceedings under Council Regulation (EEC) No 4064/89 (Case No IV/M.1221 - Rewe/Meinl) BO L 274/1.
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