Aunque apenas tiene tres años de vida, la CNMC es
considerada por un creciente número de estudiosos y practicantes del Derecho de
la competencia como un proyecto prematuramente agotado. Los motivos
para su constitución, el
modelo adoptado, los nombramientos
de sus consejeros, su funcionamiento
interno y la
calidad y eficacia de sus resoluciones –por señalar sólo algunos aspectos- han
sido objeto de duras críticas. De hecho, la mayoría de los partidos políticos
con posibilidades de formar gobierno -algo que parece improbable en el momento
de escribir estas líneas- han manifestado su intención de adoptar medidas
dirigidas a (i) reforzar la posición la posición institucional de la autoridad
nacional de competencia, y (ii) reformar su diseño institucional. En esta
entrada me ocuparé del primer punto, dejando el segundo para otra posterior.
Para el reforzamiento de la posición institucional de la
autoridad de competencia, en el denominado “Acuerdo
para un Gobierno Reformista y de Progreso” -alcanzado tras la anterior
convocatoria electoral entre el Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos-
se proponía:
“Reforma
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dotándola de mayor
independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán.
La CNMC dispondrá de la autoridad necesaria de competencia, plenas capacidades
normativas para los reguladores, independencia de recursos financieros y
suficiente personal cualificado (...)”.
Y, entre los “150
Compromisos para Mejorar España” acordados entre el Partido Popular y
Ciudadanos, se establece que:
“Es
fundamental que los mercados de bienes y servicios cumplan de la forma más
eficiente la labor de asignación que desempeñan en la sociedad, satisfaciendo
las demandas de los consumidores y vigilando la competitividad de nuestro
sistema productivo. Para ello es imprescindible garantizar la independencia y
evitar injerencias políticas en los organismos reguladores. La mala asignación
de recursos y la falta de competencia tienen un coste altísimo en términos de
productividad para la sociedad.
Mejorar
la regulación económica de los distintos sectores es una tarea permanente, en
cuyo ámbito proponemos las siguientes medidas:
12.
Garantizar la independencia de los organismos reguladores evitando la
politización de sus órganos de gobierno. Las Autoridades Administrativas
Independientes poseerán independencia orgánica y funcional en términos
equivalentes a los que hoy tiene la AIREF, incluyendo su financiación con tasas
establecidas por ley. Sus Presidentes y sus Consejeros serán elegidos por el Pleno
del Congreso de los Diputados, entre personas de reconocido prestigio y con más
de diez años de experiencia profesional, y sus directivos serán seleccionados a
través de procedimientos transparentes y meritocráticos” (…).
Las medidas dirigidas a garantizar la independencia y la
solvencia técnica de Presidente, Consejeros y Directivos sólo pueden ser
bienvenidas, y algunas parecen inaplazables, pero el reforzamiento de la
posición institucional de la autoridad de competencia constituye un objetivo que requiere la adopción de medidas adicionales. Además, desde la
entrada en vigor del Reglamento (CE) 1/2003, las autoridades nacionales de
competencia están facultadas para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE.
Puesto que el Reglamento no reguló inicialmente los aspectos institucionales y
procedimentales necesarios para dicha aplicación, su regulación corresponde así
a la autonomía de los Estados miembros. Pero, pesar de la autonomía
institucional y procedimental que el Derecho de la Unión reconoce -a falta
de regulación comunitaria- a los Estados miembros, el principio de efectividad
de las normas de competencia impone un cierto contenido mínimo a las normas
nacionales sobre ambos aspectos (institucional y procedimental). Además, tras
diez años de aplicación del Reglamento (CE) nº 1/2003, la Comisión Europea considera necesario reforzar la
posición institucional de las autoridades nacionales de competencia y
garantizar una mayor convergencia de los procedimientos y remedios nacionales
aplicables.
Los acuerdos antes reproducidos hacen
referencia principalmente al primer aspecto, sobre el que han versado la
mayoría de las críticas antes mencionadas y en relación con el cual la
Comisión Europea señala que:
“Es
necesario garantizar que las ANC puedan llevar a cabo sus funciones de forma
imparcial e independiente. Para ello, se necesitan unas garantías mínimas para
velar por la independencia de las ANC y de sus directivos y miembros de sus
consejos de administración y dotar a las ANC de suficientes recursos humanos y
financieros. A este respecto es importante asignarles un presupuesto separado y
concederles autonomía presupuestaria, establecer un procedimiento de
nombramiento de sus directivos y miembros de sus consejos de administración que
sea claro y transparente y se base en los méritos, disponer de garantías que
aseguren que los despidos solo pueden efectuarse por motivos objetivos no
relacionados con el proceso de toma de decisiones de la ANC, y de normas sobre
conflictos de intereses e incompatibilidades de los directivos y miembros del
consejo de las ANC.”
Efectivamente, la
independencia de la autoridad de competencia exige establecer un procedimiento de nombramiento de los consejeros y directivos que garantice
su solvencia técnica: el rigor jurídico y económico de sus resoluciones
constituye la mejor protección frente al riesgo de captura por parte del gobierno
o de los intereses empresariales. Además, la independencia
financiera debería permitir dotar a la institución de técnicos suficientes y
capacitados no sólo para la realización de estudios e informes, sino también
para permitir una rápida
instrucción de los expedientes y prestar apoyo a los consejeros. Igualmente,
parecen necesarias medidas adicionales que permitan eliminar el poder de veto
del Consejo de Ministros en materia de concentraciones y mantener
la disciplina interna e incrementar el nivel de transparencia del proceso de
toma decisiones.
Nada
se menciona en los acuerdos citados, sin embargo, en relación a las facultades
de la autoridad, respecto de las cuales la Comisión Europea señala que:
“Es
necesario que todas las ANC dispongan de un conjunto completo de poderes
eficaces y de alcance general. Elementos importantes de ese conjunto son las
competencias básicas de investigación, el derecho de las ANC a fijar
prioridades de aplicación, las competencias clave de toma de decisiones y los
poderes necesarios en materia de aplicación e imposición de multas para obligar
a respetar los poderes de investigación y toma de decisiones.”
“Para lograr una aplicación de las
normas antimonopolio de la UE más convergente y efectiva en toda la UE, es
necesario garantizar que todas las ANC dispongan de poderes efectivos para
imponer multas disuasorias a las empresas y a las asociaciones de estas. A este
respecto es importante velar por que las ANC puedan imponer multas
civiles/administrativas efectivas a las empresas y a sus asociaciones por las
infracciones de las normas de competencia de la UE; garantizar que existen unas
normas básicas sobre imposición de multas que tengan en cuenta la gravedad y
duración de la infracción y establezcan un máximo legal uniforme; y garantizar
que puedan imponerse multas a las empresas, en consonancia con la
jurisprudencia reiterada de los tribunales de la UE, en particular, en
cuestiones tales como la responsabilidad de las empresas matrices y las
sucesiones. Las medidas adoptadas a tal fin deberán encontrar el justo
equilibrio entre una mayor convergencia de las normas básicas sobre multas y un
grado de flexibilidad adecuado para las ANC a la hora de imponer multas en
casos individuales.”
Como
consecuencia de tales consideraciones, la Comisión Europea puso en marcha una consulta
pública para recabar opiniones no sólo sobre cómo garantizar que las autoridades
nacionales de competencia puedan actuar con independencia para la aplicación de
las normas de competencia de la UE y dispongan de los recursos y el personal
necesarios para desempeñar sus funciones, sino también sobre cómo garantizar
que cuenten con las herramientas adecuadas para detectar y combatir las infracciones,
estén en condiciones de imponer sanciones eficaces a las empresas incumplidoras
y apliquen programas de clemencia eficaces.
La herramienta más adecuada para detectar las
infracciones que prioritariamente han de ser detectadas – los cárteles- es, por
el momento, un buen programa
de clemencia. Sin embargo, la eficacia actual de las sanciones y, en general,
de los remedios públicos, resulta muy discutible. De las sentencias del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015 y concordantes, tal y como han sido
interpretadas por la CNMC, parece desprenderse que, entre proporcionalidad y disuasión, la primera es una
exigencia menos flexible –y más importante- que la segunda. Sin embargo, el
principio de proporcionalidad lo que exige es que exista una adecuación
entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, y que ésta no vaya más allá de lo necesario para alcanzar el fin perseguido; por lo tanto, la sanción debe llegar hasta
donde sea necesario para alcanzarlo.
Efectivamente, la función preventiva o disuasoria de las conductas
potencialmente dañosas corresponde exclusivamente, en nuestro ordenamiento, al
Derecho Penal o al Derecho Administrativo Sancionador. Así, en cuanto a la principal de las sanciones
administrativas, el art. 131.2 de la vigente Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (y del art. 29.2 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público, de próxima entrada en vigor) establece que:
“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá
prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más
beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas”.
En el caso del Derecho de la competencia, dicha función
es atribuida a los remedios públicos cuya aplicación corresponde a la CNMC. La
experiencia de estos años sugiere – en línea con las conclusiones de la
Comisión Europea- la conveniencia de reformar y, en su caso, reforzar dichos
remedios. En este sentido, parece evidente que una multa –cuyo procedimiento
de cálculo resulta, además, insuficientemente motivado- equivalente al 3-5%
del volumen de negocios de una empresa cuya facturación ha aumentado más de un
15% como consecuencia de la misma infracción que se sanciona no
puede resultar disuasoria ni, en consecuencia, desarrollar la función
preventiva que le es propia.
Por otra parte, resulta
probablemente contrario al principio de proporcionalidad el uso de la facultad
de imponer determinadas obligaciones de comportamiento no sólo con la finalidad
de poner fin a una infracción y remover los efectos de ésta en el mercado, sino,
además, para prevenir
su repetición configurando ex ante
las relaciones jurídicas entre los participantes en el mercado, como si de
un regulador se tratase. Esto riesgo resulta también del creciente recurso al
procedimiento de terminación convencional, cuyos límites deberían también ser
definidos. El cumplimiento de los compromisos adquiridos por las
empresas incoadas presenta no sólo costes
relacionados con su aplicación y vigilancia, sino también el riesgo
de que la valoración realizada ex ante resulte muy
probablemente errónea y aquéllos sean finalmente insuficientes para
eliminar los efectos anticompetitivos de la operación.
También convendría delimitar
las circunstancias que permiten la sanción
de las personas físicas e, incluso, el ejercicio de la acción penal. La represión penal de los cárteles no
existe en España, al menos como tipo autónomo. Sin embargo, en el Derecho
comparado existe una discusión sobre su conveniencia a la que no debemos
permanecer ajenos y entre nosotros, con base en tipos penales más generales, en
algunos casos se ha dado traslado al Ministerio Fiscal de actuaciones
relacionadas con cárteles (o con lo que la CNMC considera como tales, que esa
es otra historia), cuya procedencia debería ser precisada.
Desgraciadamente,
la cantidad de resoluciones revocadas
en apelación o casación es enorme, lo que denota la existencia
de un problema bien de los jueces con la defensa de la competencia, bien de
la CNMC con el Derecho (administrativo-sancionador sobre todo, pero no sólo).
Si el nuevo gobierno que finalmente se constituya incluye realmente entre sus
planes el reforzamiento de la posición institucional de nuestra autoridad de
competencia, debería tratar de resolverlo.
NOTA: Las facultades de la CNMC constituyen el tema de un libro colectivo
actualmente en proceso de redacción, y cuyas principales conclusiones se presentarán
una de las mesas del Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia", organizado por la Universidad Carlos III, y que tendrá lugar durante
los días 24 y 25 de noviembre de 2016 se celebrará en Madrid el en el Salón de
Actos de la CNMC (Calle/ Barquillo, nº 5). El programa completo, los
requisitos y plazos para la presentación de comunicaciones por parte de
aquellos interesados y demás información está
disponible aquí.
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