¿Corresponde a las autoridades de competencia una función de control de los precios?

“Economists may not know much, but they do know how to produce a shortage or surplus.”

(Milton Friedman)

“The study of price controls teaches important lessons about free competitive markets. By examining cases in which controls have prevented the price mechanism from working, we gain a better appreciation of its usual elegance and efficiency. This does not mean that there are no circumstances in which temporary controls may be effective. But a fair reading of economic history shows just how rare those circumstances are.”

(Hugh Rockoff)

La comisaria Margrethe Vestager ha pronunciado recientemente un discurso titulado “Protecting consumers from exploitation” del que, a primera vista, parece desprenderse la intención de la Comisión Europea de vigilar más estrechamente en el futuro los precios de las empresas dominantes:

 “(…) I’d like to say a few words about an issue that’s been on our minds a lot recently. And that’s when we should intervene directly to correct excessively high prices, and other ways that businesses exploit their customers.(…) we still have the option of acting directly against excessive prices.”

A pesar de la expectación que el discurso ha levantado, el aviso no constituye una novedad ni parece modificar la doctrina de la Comisión sobre el tema. Ya en su Comunicación sobre la aplicación del (actual) artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las conducta excluyentes  advirtió que

“(l)a conducta que constituye directamente una explotación abusiva de los consumidores, por ejemplo, la aplicación de precios excesivamente altos o de un determinado comportamiento que menoscabe los esfuerzos para lograr un mercado interior integrado, también puede infringir el artículo 82. La Comisión puede decidir intervenir en relación con dicha conducta, en especial si no existe otro modo de garantizar adecuadamente la protección de los consumidores y el correcto funcionamiento del mercado interior.”

Sin embargo, la prohibición de los precios excesivos dirigidos a la explotación de los consumidores –y no a la exclusión de los competidores- plantea numerosas dudas relacionados con su definición y aplicación en la práctica, la adecuación de las autoridades de competencia para sancionarlos e, incluso, con la de conveniencia de que sean prohibidos por el Derecho antitrust. El discurso de la comisaria no aborda ninguno de ellos.

¿A partir de qué nivel un precio puede ser considerado excesivo? Según estableció el Tribunal de Justicia en el asunto United Brands, un precio excesivo es aquél que no tiene una “relación razonable con el valor económico de la prestación realizada”. Y para demostrar esa falta de relación razonable, el Tribunal consideró necesaria la prueba de dos requisitos cumulativos: (1) la diferencia entre los costes de producción y el precio exigido ha de ser excesiva, y (2) el precio impuesto ha de resultar no equitativo en sí mismo o por comparación con el de productos competidores.

De acuerdo con el primero, es necesario comparar el precio con el coste –cuya exacto cálculo resulta frecuentemente imposible- para determinar si el margen de beneficio de la empresa dominante es “excesivo”; conforme al segundo, es necesario determinar, además, si el precio resulta “no equitativo”. Tanto “excesivo” como “no equitativo” constituyen criterios jurídicos indeterminados de difícil precisión en su aplicación al caso concreto, por lo que tanto el alcance de la definición como su aplicación en la práctica resultan sumamente controvertidos. Ciertamente, el Tribunal estableció también que “se pueden concebir otros métodos-y la doctrina económica ha concebido varios— para determinar los criterios con arreglo a los cuales se considera no equitativo el precio de un producto”. De ahí que, en posteriores asuntos, aceptara comparar el precio impuesto con parámetros distintos de los propios costes, como los precios establecidos por empresas comparables en otros mercados geográficos, o los impuestos por la propia empresa dominante en el pasado o a otros compradores.

Debido, entre otras razones, a las dificultades prácticas de estos métodos comparativos, la Comisión Europea ha hecho un uso muy prudente de la prohibición de precios “excesivamente altos”.

Efectivamente, hasta ahora, la Comisión ha decidido actuar en muy pocas ocasiones en relación con precios excesivos, y las aún más escasas decisiones adoptadas se refieren principalmente a prácticas de exclusión y no de explotación. Y ese parece ser también el caso de los ejemplos citados por la Comisaria: en General Motors y British Leyland la preocupación de la Comisión no estaba relacionada con los abusos de explotación, sino con la discriminación asociada a la limitación de la libertad de circulación. Incluso en United Brands, el objeto era la imposición de precios discriminatorios junto con otras medidas dirigidas a impedir las importaciones paralelas. Esa es, precisamente, la preocupación de la Comisión también el caso en el asunto Grazprom citado por la comisaria. Y también eran los efectos de exclusión los analizados en Rambus, ya que el alto precio de las licencias impediría un acceso efectivo a la patente necesaria (estándar) y pondría a los competidores en una situación de desventaja competitiva.

En todos estos casos, por cierto, los perjudicados directamente por el nivel de precios eran algunas empresas participantes en el mercado y no los consumidores finales.

Por otra parte, ¿por qué debería el Derecho de la competencia sancionar la fijación de tales precios?

Cuando en un mercado existe competencia el precio tiende a igualar el coste marginal, de tal forma que el nivel de producción refleja las preferencias de los consumidores. Esto no sucede cuando una empresa tiene poder de mercado: al fijar un precio superior a ese coste de manera rentable se produce una transferencia de bienestar del consumidor a la empresa dominante.

El poder de mercado puede ser adquirido eliminando la competencia, como sucede cuando una empresa se pone de acuerdo con sus competidoras para no competir (colusión) o interfiere en su capacidad para hacerlo (exclusión). El Derecho antitrust prohíbe estas conductas porque permiten a las empresas reducir la cantidad de bienes o servicios que ofrecen y aumentar su precio (adquirir de poder de mercado) mediante la alteración del proceso competitivo, sin ofrecer nada valioso a cambio.

Sin embargo, el poder de mercado normalmente constituye una manifestación de la superior habilidad de quien lo posee para satisfacer los deseos de los consumidores; es decir, de la eficiencia de la empresa que lo adquiere (mayor calidad o menores costes de producción gracias a economías de escala, una tecnología superior, etc.). Mediante la aplicación de la prohibición de los precios excesivos por explotación las autoridades de competencia sancionan el mero ejercicio del poder de mercado; no pretenden ya proteger el proceso competitivo sino sustituirlo.  Como la propia comisaria señala:

“But we also need to be careful that we don’t end up with competition authorities taking the place of the market. The last thing we should be doing is to set ourselves up as a regulator, deciding on the right price.”

Y, sin embargo, frente a esa regla general, existen supuestos en los que los precios pueden ser considerados excesivos (“there can still be times when we need to intervene”). ¿Cuáles son esos supuestos? La Comisaria no lo dice, sino que se limita a poner tres ejemplos: Grazprom, la industria farmacéutica y las patentes esenciales (estándares). ¿Por qué estos?

Hay que tener en cuenta que, al prohibir los precios excesivos, las autoridades de competencia no deben impedir que las empresas más eficientes resulten recompensadas por ello:

 “So a lot of our work protects consumers indirectly, by keeping markets competitive. 

But we’re still bound to come across cases where competition hasn’t been enough to provide a real choice. Where dominant businesses are exploiting their customers, by charging excessive prices or imposing unfair terms.We have to be careful in the way we deal with those situations.Because sometimes, a company is dominant simply because it’s better than its competitors. And when that’s the case, it’s only fair that it should get the rewards of its efforts.”

En opinión de la comisaria Vestager, por lo tanto, el art. 102 (a) TFUE sólo autoriza a la Comisión a modificar el resultado existente en el mercado cuando, debido a las características de éste, no es consecuencia de la superior eficiencia de la empresa dominante.

Algo parecido sucede en el Derecho de la competencia español. La doctrina jurisprudencial sobre los precios excesivos fue establecida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2013, que confirma la doctrina establecida en la Resolución de la CNC de 12 de febrero de 2008 (Expte.626/07, Canarias de Explosivos). En ésta se definen como aquellos precios que no cumplen la “función de orientar una solución eficiente en el mecanismo de asignación de recursos”, lo que sucede cuando existe una “situación de monopolio o cuasi monopolio, la existencia de barreras de entrada que impidan la competencia de nuevos operadores y la existencia de otros factores que determinen la inelasticidad de la demanda”. Las autoridades de competencia, por lo tanto, sólo podrían ser prohibir como excesivos los precios establecidos por empresas “superdominantes”.  Según el Supremo, los “precios de monopolio” no están sujetos “a los condicionantes para su formación que derivan del libre juego del mercado” (!). De ahí que “en presencia de barreras de entrada, o bien el monopolio se somete a la intervención específica de las autoridades reguladoras o bien a la cláusula general que impide el abuso de explotación consistente en la imposición de "precios no equitativos"”.

¿Significa esto que la Comisión pretende adoptar, como han hecho determinadas autoridades de competencia –incluyendo la española-, una actitud más intervencionista en relación con los precios de las empresas “superdominantes”?  No necesariamente: la Comisión señaló hace ya tiempo que, como regla general, no pretende aplicar el artículo 102 (a) TFUE para impedir el ejercicio del poder de mercado prohibiendo los precios excesivos, sino únicamente las prácticas excluyentes dirigidas a su adquisición o mantenimiento:  

 “La existencia de una posición dominante no es contraria en sí misma a las normas de competencia. Los consumidores pueden verse perjudicados por el hecho de que una empresa dominante abuse de su situación, generalmente porque los precios serán más elevados que en un mercado sujeto a una competencia efectiva. Sin embargo, en sus prácticas decisorias, la Comisión no suele controlar o condenar el alto nivel de precios en sí mismo, sino que más bien analiza la actuación emprendida por la empresa dominante con objeto de mantener esta posición dominante, que suele ir dirigida directamente contra sus competidores o contra las nuevas empresas que intentan introducirse en el mercado y que podrían establecer una competencia real, que llevaría aparejada una nivelación de precios”.

Pues bien, en ese mismo sentido, la comisaria afirma que:

“So we need to act carefully when we deal with excessive prices. The best defence against exploitation remains the ability to walk away. So we can often protect consumers just by stopping powerful companies from driving their rivals out of the market.”

En realidad, el Derecho de la competencia no constituye un instrumento adecuado para reprimir los precios supuestamente excesivos impuestos por empresas dominantes sino para mantener la competencia en el mercado. Si ésta no es posible, corresponde al legislador eliminar las barreras de entrada que la impiden.