El cártel de las mudanzas internacionales: ¿se puede hacer algo más contra la colusión en las licitaciones públicas?

El reparto del mercado y la fijación de precios 

Ha sido publicada la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC del pasado 6 de septiembre (Expte. S/DC/0544/14 MUDANZAS INTERNACIONALES), en la que se declara que, al menos desde 1995, las principales empresas del mercado de mudanzas internacionales con origen o destino España, contactaban entre sí y acordaban actuar de forma coordinada en la presentación de ofertas a distintos ministerios y a la agencia EFE. Los ministerios afectados principalmente son aquellos con mayor número de plazas en el exterior: Exteriores (AECID), Defensa (CNI, Policía Nacional, Guardia Civil), Educación (Instituto Cervantes) y Comercio.

Se trata de un supuesto característico de colusión en licitaciones públicas o pujas fraudulentas (bid rigging), mediante las cuales las empresas competidoras se repartían el mercado y fijaban los precios, intercambiando además para ello información comercialmente sensible.

El reparto del mercado se realizaba mediante el establecimiento de cuotas y el respeto de traslados y clientes. La cuota de cada empresa era asignada en función de las mudanzas realmente realizadas, de tal forma que el porcentaje asignado a cada una era modulado por el gestor del acuerdo –un empleado de SIT-  en función de las circunstancias en las que cada una conseguía la adjudicación (si sólo ofertaban empresas del Acuerdo, lo que permitía obtener precios más altos, o participaban también empresas ajenas al mismo, lo que obligaba a realizar ofertas más ajustadas a los costes reales). Además, las empresas pactaban respetarse los traslados de la Administración, así como ciertos clientes, de tal forma que se comprometían a “localizar a la empresa que teóricamente es “dueña” de ese cliente para así proceder a apoyarla y que se lleve la oferta”.

Las empresas del Acuerdo de mudanzas acordaban también fijar el precio al que se tenía que realizar un traslado o mudanza, o el precio mínimo por encima del cual se debían presentar los presupuestos supuestamente competidores (cover bidding). Así, cuando a una empresa del Acuerdo se le asignaba -o respetaba- un traslado o cliente, remitía a las demás los datos necesarios para que elaboraran ofertas por encima del importe acordado y evitaran la adjudicación de esos expedientes. Mediante esta manipulación de las ofertas, frecuente en supuestos de licitaciones colusorias, simulaban la existencia de competencia entre ellas. Además, acordaron limitar la competencia no basada en los precios, decidiendo qué servicios complementarios a la mudanza podrían o no estar incluidos en el precios (número de meses de guardamuebles gratis, limpiezas o pinturas de la casa de destino, transporte de mascotas, etc.).

Para permitir la manipulación del proceso de presentación de ofertas y presupuestos, las empresas de mudanzas internacionales también intercambiaban información sensible y realizaron actuaciones de boicot, represalia y presión contra empresas no participantes del acuerdo o contra las empresas del cártel que puntualmente no respetaban el precio mínimo acordado.

La implantación de un programa de cumplimiento normativo

La Sala rechaza la consideración como circunstancia atenuante la implantación, por parte de AGS, de un programa de cumplimiento normativo en relación con el Derecho de la competencia con posterioridad a los hechos sancionados. La mera existencia de un programa interno en el momento de la infracción no es considerada “sin más como una circunstancia atenuante, sobre todo en aquellos casos en los que la acreditación de una infracción es una evidencia clara para las empresas sancionadas de un fallo en el cumplimiento de tales normas internas”. Pero, cuando su implantación es posterior a los actos enjuiciados y al inicio del expediente sancionador,

“esta Sala hace suya la consideración de la Comisión Europea de que la principal recompensa derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos, su inmediata detección y las ventajas derivadas de poder hacer uso de los Programas de Clemencia. Igualmente, esta Sala de Competencia ha puesto de manifiesto que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la resolución sancionadora, lo cual no impide que, en función de las circunstancias del caso concreto, pueda ser considerado como elemento moderador de la sanción (en análogo sentido, RCNMC de 17 de septiembre de 2015, Expte SNC/0036/15 MEDIASET)”.

El voto particular (otra vez)

La Resolución cuenta –una vez más-con un voto particular discrepante que arroja dudas sobre el procedimiento empleado para el cálculo de las sanciones (facilitando los recursos posteriores) y pone de manifiesto el alcance de una división interna que va más allá de cualquier discrepancia técnica, con evidente menoscabo de la función atribuida a la CNMC de “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios”.

La gravedad de las pujas fraudulentas: ¿se puede hacer algo más contra ellas?

Este tipo de cártel es uno de las más frecuentes,  puesto que los mercados de licitaciones públicas presentan características especialmente apropiadas para su proliferación: son generalmente mercados concentrados y transparentes, en los que, además, con frecuencia resulta posible adoptar represalias contra las empresas que se apartas de lo acordado. Desgraciadamente, a falta de prueba de un acuerdo explícito –como sí había en este caso-, esa misma transparencia dificulta la prueba de una práctica concertada mediante el recurso a indicios o presunciones, ya que aquélla permite justificar el comportamiento paralelo de las empresas al margen de la colusión. Como señaló el Tribunal Supremo a propósito del mercado de suministro de radiofármacos:

“el comportamiento de las empresas que facilitan los productos puede venir, en buena lógica, determinado por su conocimiento de los precios de las demás ya que, dado el régimen de publicidad de los concursos, son conocidas por todas y cada una de ellas las ofertas precedentes de las demás (tras la apertura de las plicas) para los mismos productos, siendo igualmente conocidos los precios de adjudicación de cada uno de los hospitales que requieren el suministro. Circunstancia a la que se añade el hecho, ya reseñado, de que todas conocen o pueden conocer sin dificultad los precios de cada uno de los concursos de todo el territorio nacional, obteniendo de este modo una referencia valiosa para fijar los que ellas mismas ofertarán (…).Desde este punto de vista no es, en principio, anómalo que las empresas licitadoras presenten unas ofertas parcialmente coincidentes con las que ellas mismas han presentado, para idénticos productos, en concursos convocados por otros hospitales y que, a su vez, coincidan con las propuestas por algunas de ellas en estos últimos. La transparencia de este mercado y de los precios que en él se ofrecen es innegable”.

Las pujas fraudulentas constituyen una de las restricciones más graves de la competencia, que perjudica al comprador público y, en consecuencia, al conjunto de los contribuyentes. Sin embargo, las multas impuestas, comprendidas entre 0,60% y el 7,2% del volumen de negocios de las empresas en el año anterior, no parecen especialmente disuasorias:

AGS MUDANZAS INTERNACIONALES, S.L: 176. 284 euros ;
CABALLERO MOVING, S.L.: 191.841 euros;
EUROMONDE, S.L. : 59.939 euros;
GIL STAUFFER MADRID, S.L.: 12.747 euros;
HASENKAMP RELOCATION SERVICES SPAIN, S.L.: 146.500 euros;
INTERDEAN, S.A.: 991.293 euros (reducida en un 30% por reunir los requisitos previstos en el artículo 66 de la LDC);
LA VASCONGADA, S.L.: 483.700 euros;
MUDANZAS FLIPPERS INTERNACIONAL, S.L.: 308.422 euros;
MUDANZAS LA TOLEDANA, S.L.: 116.250 euros;
MUDANZAS MUNDIVAN, S.L.: 83.721 euros;
MUDANZAS RUMBO, S.A.: 34.307 euros;
PROCOEX MUDANZAS, S.L.: 33.879 euros;
SANCHO ORTEGA INTERNACIONAL, S.A.: 52.499 euros 110;
SIT GRUPO EMPRESARIAL, S.L.: 1.512.275 euros;
TRANSFEREX, S.A.: 190.733 euros.

En 2015 la CNMC decidió impulsar la lucha contra las pujas fraudulentas, creando un grupo de trabajo con objeto de recabar información existente sobre detección de bid rigging, análisis de los casos investigados en los últimos años, creación de sistemas de screening que faciliten la detección de este tipo de infracciones y formación de los órganos convocantes mediante la impartición de cursos a las administraciones públicas más activas en la convocatoria de licitaciones, con objeto de concienciar y darles a conocer cómo detectar pujas fraudulentas. En relación con este último aspecto, para facilitar su prevención, la disposición adicional vigésima tercera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) obliga a los órganos de contratación a poner en conocimiento de la CNMC cualquier indicio de infracción en materia de competencia, en el contexto de las licitaciones públicas de las que sean responsables. Convendría tener en cuenta, en cualquier caso, que la generalización de las pujas fraudulentas alcanza a las licitaciones de ámbito local y autonómico (cuya detección y sanción justificaría por sí mismas, probablemente, la existencia de las autoridades autonómicas de competencia).

Para contribuir a su prevención,  la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, incluye en el artículo 60 del TRLCSP una específica prohibición de contratar para los sancionados por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia que, por no estar vigente en el momento de los hechos, resulta inaplicable en el presente supuesto. Sin embargo, la Sala sí podría haber recurrido al otro instrumento destacado entre las prioridades de actuación de la CNMC para 2016 en relación con la lucha contra los cárteles, como es la imputación personal por infracciones contra la competencia, en aplicación del artículo 63.2 de la LDC, que prevé la posibilidad de imponer sanciones a personas físicas que hayan participado en acuerdos colusorios. Efectivamente, la Sala considera acreditado que las empresas participantes en el cártel organizaron el acuerdo, principalmente, a través de reuniones en comidas y cenas, a las cuales

“asistían, como representantes de las empresas participantes del Acuerdo, los directivos de las mismas que eran los que conocían la política y estrategia comercial de sus respectivas empresas, y tenían poder suficiente para vincularlas y llevar a cabo los pactos que en ellas se acordaban”.

Finalmente, aunque su función no sea directamente disuasoria, si las pujas fraudulentas constituyen una de las restricciones más graves de la competencia que perjudica al comprador público y, en consecuencia, al conjunto de los contribuyentes, ¿no debería la Administración tratar de recuperar el sobrecoste pagado con el dinero de los contribuyentes mediante el ejercicio de la correspondiente acción de reclamación daños y perjuicios? Sin embargo, la reclamaciones de daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia –incluso en supuestos de cárteles acreditados mediante resolución firme- siguen siendo muy escasas en España; todo apunta, además, a que la Directiva 2014/104/UE no será objeto de transposición a nuestro ordenamiento en plazo.