El caso de los taxistas contra UBER, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

A solicitud de la Asociación Madrileña del Taxi, la empresa UBER dejó de prestar su servicio Uber Pop en España en diciembre de 2014, como consecuencia de la orden de cesación y prohibición adoptada mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid. Según el juez:

“Esta resolución debe analizar la protección en sede cautelar del servicio regular de transporte de viajeros que se pretende frente a una empresa que presuntamente está operando sin las preceptivas autorizaciones administrativas en este sector. Se ha planteado como hecho notorio en medios de comunicación y las redes sociales, un debate entre la libertad y la economía cooperativa frente a las regulaciones e intervencionismo administrativo, que excede de la cognición de una resolución judicial  que por definición sólo debe descansar en el examen de la legalidad, huyendo de debates filosóficos o de examen de cambios normativos. Sólo el marco de la legalidad vigente es el espacio de decisión de un juzgador dentro del sistema jurídico continental. 

La afección a la competencia y su carácter de deslealtad debe valorarse en los términos del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. La demandada es titular de un dominio en internet y de un sistema de descargas de aplicación en Smartphone que posibilita un servicio de transporte de viajeros por parte de conductores sin la preceptiva licencia. Debemos analizar si el marco legal es de aplicación insoslayable y si por tanto la omisión del mismo supone una actividad concurrencial ilícita que implica una actuación desleal que merece su protección en sede cautelar, si concurren los presupuestos para ello (…).  

En el presente caso  existen motivos que aconsejan que la adopción de las medidas se haga con la mayor brevedad posible ya que existen indiciariamente conductas ilícitas que se agotan en sí mismas como es el reiterado servicio de transporte de viajeros que se viene prestando desde hace semanas en Madrid, y con anterioridad en otros puntos del territorio nacional, con la afección directa al servicio público impropio del taxi. La actual universalización de la comunicación y contratación por internet de un sistema que se sitúa presuntamente en el margen de la legalidad requiere una posible respuesta judicial previa en espera de la cognición plena en el proceso declarativo posterior (…). 

En el presente caso, es procedente acordar la medida cautelar interesada, sin previa audiencia de la demandada, dado que de no hacerse así , se podría comprometer la efectividad de la medida, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento relativo a derechos que vienen protegidos por la Ley de competencia desleal y solicitándose como medida cautelar la cesación y prohibición en España, y subsidiariamente en la Comunidad de Madrid, de la prestación y adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación “uber pop” (…). 

La actuación de la demandada intermediando entre transportistas sin licencia y usuarios, como genuina actividad mercantil, sin cumplir los requisitos administrativos para el transporte de viajeros, determina la necesidad de adoptar en su caso la medida sin esperar al trámite contradictorio, que en todo caso podrá ser opuesto por aquélla si muestra su disconformidad con la misma.“

Para entonces había sido ya interpuesta otra demanda contra UBER ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona por la Asociación Profesional Élite Taxi. Más prudentemente, en este caso el juez consideró que, para saber si UBER estaba realizando una actividad empresarial en infracción de las normas aplicables, procedía determinar con carácter previo si el servicio que prestaba constituía un servicio de transporte o un servicio propio de la sociedad de la información. En el primer caso, sería necesaria una licencia o autorización administrativa de la que UBER carecía. En el segundo, UBER tendría derecho a operar sin sujeción a restricciones o licencias administrativas, de acuerdo con el principio de libre prestación de servicios reconocido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y las Directivas comunitarias relativas a los servicios en el mercado interior, en general, y a los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, en particular. 

En concreto, afirma el juez:

“9. Para determinar si la entidad demandada desarrolla un comportamiento susceptible de vulnerar las normas sobre competencia española considero necesario determinar si requiere o no previa autorización administrativa; autorización que dependerá de la identificación de la naturaleza de los servicios que realiza, estableciendo si se trata de servicios de transporte, de servicios propios de la sociedad de la información, o de un combinado de ambos. 

9.1. Esta indagación obliga por una parte a realizar una tarea de carácter fáctico, tarea que se ha desarrollado en los presentes autos en la vista de juicio, por medio de las pruebas prácticas, pruebas que llevan a considerar que la entidad demandada contacta o conecta con personas que son propietarias de vehículos de motor – fundamentalmente coches – a las que facilita una serie de herramientas informáticas – un interfaz – que les permiten conectar con personas que necesitan realizar trayectos urbanos y que acceden al servicio por medio de una aplicación informática también gestionada por la demandada o por entidades vinculadas. Estas mismas consideraciones fácticas permiten considerar acreditado que la entidad demandada realiza estos servicios con un fin lucrativo. 

9.2. Junto con esta indagación de carácter fáctico entiendo que debe realizarse una indagación de naturaleza jurídica destinada a calificar la naturaleza jurídica del servicio que desarrolla la entidad actora para saber si debe catalogarse como un servicio de transporte o como un servicio propio de la sociedad de la información. Para esta última indagación considero imprescindible plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para determinar la actividad desarrollada por UBER SYSTEMS SPAIN S.L. es un servicio en el ámbito del transporte y, por lo tanto, queda fuera del ámbito de la Directiva 2006/123, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,relativa a los servicios en el mercado interior, que en el artículo 2.2 d) establece que la directiva no se aplicará a los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado; y que en los considerandos previos a la directiva excluye expresamente el servicio de taxi (considerando 21). 

9.3. Tanto la Directiva 2006/123, como la directiva 1998/34 – referenciadas en los ordinales anteriores – permitirían un régimen de establecimiento en España de empresas de servicio no sujeto a restricciones o licencias administrativas, lo que determinaría que el comportamiento de la demandada no pudiera considerarse desleal.”

 Ante esa duda, el juez de lo mercantil de Barcelona planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, que deberá decidir si UBER ofrece servicios de transporte o si se trata de un servicio electrónico, y cuya sentencia determinará en buena medida el futuro modelo de negocio de la compañía en toda Europa.

En la audiencia celebrada el pasado 29 de noviembre, los taxistas han argumentado que UBER es una compañía que ofrece servicios de transporte sin licencia. Por su parte, los abogados de UBER han defendido que la naturaleza de su actividad es la de un servicio electrónico de intermediación de los contemplados en la Directiva sobre servicios de la sociedad de la información, por lo que no está sometida a las normas nacionales relativas a los servicios de transporte. El punto de vista de la Comisión Europea, por lo tanto, se esperaba con cierta expectación.

Como era previsible, la Comisión ha reiterado (aparentemente) la opinión expresada ya en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones con el título “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”. En ésta la Comisión Europea ya señalaba que la posibilidad de someter a las plataformas colaborativas a determinados requisitos de acceso al mercado -y en qué medida-  depende de la naturaleza de sus actividades. Si se limitan a proporcionar un «servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un prestatario de servicios», ofrecen un servicio de la sociedad de la información que, en cuanto tal, no puede estar sujeto a autorizaciones previas. Sin embargo, cuando una plataforma no actúe como mero intermediario entre los prestadores de los servicios y sus usuarios, puede ser también considerada como un proveedor del servicio subyacente (en este caso, de transporte) y estar sujeta a la normativa sectorial específica, incluidos los requisitos para la obtención de la autorización administrativa previa.

Aunque, normalmente, ese análisis deberá realizarse caso por caso, la Comisión entiende que el nivel de control o influencia que la plataforma ejerce sobre el prestador efectivo de los servicios resulta decisivo:

“El nivel de control o influencia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador de dichos servicios tendrá por lo general una importancia significativa. En particular, puede establecerse a la luz de los siguientes criterios clave: 

·         Precio: ¿fija la plataforma colaborativa el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio subyacente? El hecho de que la plataforma colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio. 

·         Otras condiciones contractuales clave: ¿establece la plataforma colaborativa términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario (por ejemplo, instrucciones obligatorias sobre la prestación del servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servicio)?
·         Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave para prestar el servicio subyacente? 

Cuando se cumplen estos tres criterios, hay indicios claros de que la plataforma colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre el prestador del servicio subyacente, lo que puede indicar a su vez que debe considerarse que presta también el servicio subyacente (además de un servicio de la sociedad de la información). 

Según el caso de que se trate, otros criterios pueden también desempeñar un papel. Por ejemplo, si la plataforma colaborativa sufraga los gastos y asume todos los riesgos relacionados con la prestación del servicio subyacente. O si existe una relación laboral entre la plataforma colaborativa y la persona que presta el servicio subyacente en cuestión (véase la sección 2.4). Estos elementos podrían indicar que la plataforma colaborativa ejerce un gran nivel de control e influencia sobre la prestación del servicio subyacente. 

En cambio, las plataformas colaborativas pueden estar solamente asistiendo al prestador de los servicios subyacentes al ofrecer la posibilidad de realizar determinadas actividades que son auxiliares con respecto a los servicios principales de la sociedad de la información ofrecidos por la plataforma como intermediaria entre el prestador de los servicios subyacentes y sus usuarios (p. ej., modalidades de pago, cobertura de seguro, servicios postventa, etc.). Esto no constituye por sí mismo una prueba de influencia y control por lo que respecta al servicio subyacente. Del mismo modo, la oferta de mecanismos de evaluación o calificación tampoco es por sí misma una prueba de influencia o control significativos. Sin embargo, en general, cuanto más gestionan y organizan las plataformas colaborativas la selección de los proveedores de los servicios subyacentes y la manera en que se prestan dichos servicios —por ejemplo, verificando y gestionando directamente la calidad de los servicios—, más evidente resulta que la plataforma colaborativa puede tener que ser considerada también ella misma como proveedora de los servicios. 

Por consiguiente, una plataforma colaborativa que ofrece servicios en el sector del alquiler a corto plazo solo puede prestar servicios de la sociedad de la información y no también el propio servicio de alojamiento si, por ejemplo, el proveedor del servicio de alojamiento fija sus propios precios y la plataforma no posee ninguno de los activos para la prestación del servicio. El hecho de que la plataforma colaborativa pueda ofrecer también servicios de seguro y calificación a sus usuarios no tiene por qué alterar esta conclusión.”

De esta forma, si es la plataforma la que determina –no se limita a recomendar- tanto el precio final que debe pagar el usuario por la prestación del servicio subyacente como el contenido de la relación contractual entre el prestador efectivo de éste y el usuario, y además posee activos clave para prestar dicho servicio, la plataforma colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre el prestador efectivo de aquél. En tales circunstancias, cabe considerar que la plataforma no sólo presta un servicio de la sociedad de la información, sino también el propio servicio subyacente.  

El razonamiento de la Comisión coincide con el empleado por el Bundeskartellamt para determinar cuál es el mercado relevante -es decir, “(…) los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”- cuando se trata de valorar el poder de mercado de las plataformas colaborativas:

“Internet businesses are considered a platform in competition law terms if they provide intermediation services which allow for direct interaction between two or more distinct groups of users that are connected by indirect network effects(…). 

A significant characteristic of a platform is the fact that it allows for direct interaction between its users. This element distinguishes platforms from trade relations and vertical trading or value chains, in which multiple market relations also occur. In the Bundeskartellamt's view it is useful to differentiate between platforms and vertical relations with regard to indirect network effects (…). 

Direct interaction in this context means that the platform is not involved (in economic or legal terms) in the interaction or transaction that takes place between the users of the different groups. It cannot directly control the specifics of the transaction (prices, conditions, etc.) and is not a party to the contract in legal terms.”

En este caso, UBER no es propietaria de los vehículos, pero sí –por ejemplo- del algoritmo empleado para calcular el precio aplicable a cada servicio de transporte. Y es que es UBER la que fija tanto el precio como las condiciones de dichos servicios. Si el Tribunal aceptara el razonamiento de la Comisión, UBER podría ser considerado no sólo una plataforma colaborativa, sino también una empresa que presta servicios de taxi. Como tal, necesitaría obtener una licencia conforme a los requisitos establecidos en el ordenamiento del Estado miembro de que se trate y, al carecer de ella en España, estaría compitiendo de manera desleal con los taxistas que sí la tienen.

Aunque la opinión de la Comisión Europea es relevante, falta por conocer todavía la del Abogado General, prevista para abril de 2017. La sentencia del Tribunal de Justicia se hará esperar, probablemente, hasta después del verano. Y, en contra de lo que se ha venido afirmando, si adoptara el razonamiento de la Comisión no afectaría a otras plataformas que se limitan a intermediar entre el usuario y el prestador efectivo del servicio, sin determinar su precio ni las demás condiciones comerciales.