Cuando el cartelista es un robot

Las plataformas digitales han provocado una gigantesca reducción de los costes de transacción en numerosos mercados y permitido la aparición de nuevos modelos de prestación de servicios. La innovación y la eficiencia que facilitan suponen un enorme beneficio para los consumidores. Al mismo tiempo, el incremento de la transparencia que proporcionan facilita la colusión entre los usuarios de cada uno de los lados de la plataforma (aquí y aquí).

Efectivamente, dicha transparencia permite a sus usuarios acceder a una inmensa cantidad de información. Gracias al desarrollo de las tecnologías de la información, esa infinidad de datos (big data) puede ser buscada, recolectada, almacenada, analizada y compartida. De ahí que, cada vez con mayor frecuencia, las decisiones sobre los precios no son adoptadas ya por seres humanos, sino por máquinas; en concreto, por robots (bots). Como refleja ya el Informe preliminar de la Comisión Europea sobre la investigación en el sector del comercio electrónico, en la actualidad los robots ejecutan algoritmos para calibrar la oferta y la demanda, y fijan de manera autónoma los precios de libros, billetes de avión, habitaciones de hotel y cada vez un mayor número de productos y servicios.

Los robots son capaces de analizar cada vez más deprisa (casi en tiempo real) una cada vez mayor cantidad de datos, y de tomar decisiones en cuestión de milisegundos para ajustar el precio en función de ese análisis. Esa determinación automatizada del precio facilita la colusión entre competidores. Ésta puede producirse de distintas maneras.

En primer lugar, el uso de robots facilita la colusión tácita. El incremento de la transparencia del mercado y de la interdependencia entre los competidores aumenta el riesgo de que los robots coordinen su comportamiento, fijando un precio supra-competitivo, incluso sin necesidad de concertación previa. Por esa razón, se ha planteado la conveniencia tanto de regular (ex ante) el uso de algoritmos para la determinación automatizada del precio (incluyendo su prohibición) como de llevar a cabo un replanteamiento del Derecho de la competencia para perseguir (ex post) la colusión tácita.

Cuando no hay acuerdo previo sobre los precios, cada competidor adopta un algoritmo determinado siendo consciente de que los demás están haciendo lo mismo. Pero, a falta de prueba de algún contacto entre competidores, el Derecho de la competencia no prohíbe la coordinación (la adaptación a la conducta de los demás competidores, incluido el comportamiento paralelo), siempre que para ello exista una explicación alternativa a la de la concertación previa. Y, ciertamente, la transparencia del mercado provocada por la propia plataforma permitirá, normalmente, esa explicación alternativa. Aunque, a primera vista, no parece justificado prohibirle al robot lo que se permite al ser humano sólo por el hecho de hacerlo mejor que éste (¿incluyendo la configuración del robot para que directamente siga de forma sistemática el precio fijado por el líder del eventual oligopolio?), probablemente el tema merezca un estudio más detenido: por ejemplo, puesto que favorece la coordinación, puede ser un elemento a tener en cuenta en los procedimientos de control de concentraciones.

En segundo lugar, el uso de robots favorece la ejecución de los acuerdos en materia de precios previamente alcanzados por los cartelistas, como han puesto de manifiesto los primeros casos (todos ellos muy recientes):

• En el asunto TOPKINS (2015), el Departamento de Justicia norteamericano acusó a un directivo de una compañía dedicada a la venta de carteles (pósters) de haber acordado con sus competidores fijar en común los precios de los productos vendidos a través de Amazon en Estados Unidos. Para la ejecución del acuerdo decidieron determinar los precios de los carteles mediante el empleo de determinados algoritmos, coordinando así los cambios de sus respectivos precios. TOPKINS llegó a un acuerdo para reconocer los hechos y pagar una multa. 

• Un caso similar ha sido resuelto el mes pasado por la autoridad de competencia del Reino Unido (CMA). Es un caso, curiosamente, también relativo a la venta de carteles a través de Amazon. En concreto, dos empresas acordaron no fijar un PVP inferior al de la otra para los carteles vendidos a través de Amazon en el Reino Unido, siempre que no hubiera un tercero vendiendo a un precio inferior. Después de muchos problemas y disputas al tratar de ejecutarlo de manera manual, que casi provocaron la ruptura del acuerdo, las partes llegaron a la conclusión de que éste sería ejecutado de manera mucho más precisa mediante el uso de sendos programas informáticos. Se trataba de programas suministrados por proveedores independientes que eran configurados para establecer automáticamente un precio más bajo que el de los competidores; con dos excepciones: (1) si el precio más barato del mercado era el de una de ellas, el de la otra no sería más bajo en ningún caso, sino –como mucho- igual; y (2) se establecía además un precio mínimo, del cual no podía bajar aunque hubiera competidores más baratos. Una vez configurado el algoritmo conforme a tales reglas, el programa ajustaba los precios automáticamente cada 15 minutos. El resultado es que ambos terminaron fijando precios idénticos para el 99% de los artículos. 

• En el asunto UBER se plantea un problema algo diferente: el consejero delegado de UBER ha sido demandado ante un tribunal de distrito de Nueva York por haber promovido un acuerdo restrictivo de la competencia entre los conductores de UBER. En concreto, éstos habrían acordado no competir entre ellos en materia de precios, y, en cambio, actuar de manera coordinada mediante la aplicación de las tarifas calculadas en cada momento por el algoritmo de UBER. Aparentemente, los conductores no podrían ser considerados competidores reales o potenciales a falta de acuerdo (vertical) con UBER, pero, el argumento de la demandante sería atendible en mercados en los que sí exista esa competencia previa que pueda ser restringida. 

• En Europa, como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada en el asunto Eturas, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado este mismo año sobre el caso del administrador de un sistema informático destinado a permitir la venta de viajes que comunicó a las agencias adheridas la limitación de los descuentos de los productos vendidos a través de la plataforma y realizó las modificaciones técnicas necesarias para que el sistema impidiera a las agencias realizar descuentos superiores.

En todos estos casos el robot es el instrumento empleado para ejecutar una concertación previa, mediante la cual se fijan en común aspectos que determinan o inciden en el precio colusorio o se deja la tarea de hacerlo en manos de un tercero. Como ponen de manifiesto los casos mencionados, el uso de robots favorece la formación de cárteles y refuerza su estabilidad. Una vez señalado el precio colusorio (por las partes o por el tercero), su aplicación automatizada mediante el correspondiente algoritmo facilita la ejecución y supervisión del cumplimiento del acuerdo: el robot no comete errores al fijar el precio colusorio y cualquier desviación del mismo es detectable fácil e instantáneamente por los demás. Esto permite, además, reforzar la confianza de unos cartelistas en otros y disminuir los incentivos para acogerse al programa de clemencia.

Por último, el supuesto más problemático sería aquél en el que, existiendo concertación previa, ésta no hubiera tenido lugar entre seres humanos. Y lo cierto es que esa toma de contacto, intercambio de información o incluso acuerdo explícito puede –o podrá en breve- hacerse directamente de robot a robot. Un robot programado para maximizar los beneficios podrá no sólo cooperar con sus competidores, sino también concertar previamente con ellos los términos de la cooperación; y ello sin intervención humana alguna, o incluso sin que nadie tenga conocimiento de ello. Los robots son capaces no sólo de analizar una ingente cantidad de datos y tomar decisiones autónomas, sino también de aprender y guardar las estrategias que conducen al éxito: por lo tanto, existe la posibilidad de que, dentro de no muchos años, la inteligencia artificial supere la capacidad intelectual humana. La detección de los cárteles creados por robots, en este contexto, puede resultar ciertamente complicada.

Cuando llegue ese momento, el problema puede ya no ser sólo de tipificación o

detección, sino de imputación: un proyecto de Informe del Parlamento Europeo sobre normas de derecho civil en robótica señala que, cuanto más autónomos sean los robots, menos se les podrá considerar simples instrumentos en manos de otros agentes. Como consecuencia de ello, resulta cada vez más urgente abordar la cuestión fundamental de si los robots deben tener personalidad jurídica. Mientras tanto, concluye: “hasta que los robots sean conscientes de su propia existencia o sean fabricados con esa cualidad, si es que ese momento llega algún día, debe entenderse que las tres leyes de ASIMOV van dirigidas a los diseñadores, fabricantes y operadores de robots, dado que dichas leyes no pueden traducirse en código de máquina”.

Por lo tanto, corresponde a los diseñadores, fabricantes y operadores de robots asegurarse de que se cumple una cuarta ley: Un robot cumple las normas jurídicas, incluidas las normas de defensa de la competencia.