La posible reforma de la CNMC (II): el diseño institucional y las funciones de la autoridad de competencia

Al parecer, resulta probable que a medio plazo la actual CNMC sea objeto de una profunda reforma. Los principales partidos políticos con posibilidades de participar en un futuro gobierno han manifestado su intención de adoptar medidas dirigidas a reforzar la posición la posición institucional de la autoridad nacional de competencia y reformar su diseño institucional. Puesto que el primer aspecto constituye el objeto de una entrada anterior, me ocuparé en ésta del segundo.

 La estructura y funciones de las autoridades de competencia han sido objeto de una creciente atención durante los últimos años no sólo por parte de la doctrina, sino también de distintos organismos internacionales.  Puesto que las autoridades nacionales de competencia son competentes para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, están sometidas a las exigencias derivadas del Derecho de la UE, el cual permite un elevado grado de flexibilidad para el diseño institucional de aquéllas, incluyendo su fusión con otros reguladores siempre que esta

“amalgama no debe conducir a un debilitamiento de la aplicación de la normativa de competencia ni a una reducción de los medios asignados al control de la competencia. Para garantizar el cumplimiento efectivo de las normas de competencia de la UE, las ANC deben ser independientes en el ejercicio de sus funciones y disponer de recursos adecuados. Aún persisten retos a este respecto, en particular en lo que se refiere a la autonomía de las ANC con respecto a sus respectivos Gobiernos, y a los nombramientos y destituciones de los directivos o de los responsables de la toma de decisiones de las ANC”.

Las propuestas: similitudes y diferencias

En relación con el diseño de la autoridad de competencia y, más específicamente, de las funciones que le deberían ser atribuidas, en el “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” se proponía:

”Integración en la CNMC de las competencias en materia de consumo tal y como ocurre en la mayoría de países de la UE. De esta forma se unificarían en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores, al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal y sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en materia de consumo.”

Por su parte, en el posterior documento  “150 Compromisos para Mejorar España”, se estableció como objetivo:

“13.  Separar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en dos entidades independientes, siguiendo el modelo vigente en la mayoría de países de nuestro entorno:

· Una Autoridad Independiente de los Mercados (AIReM) que asumirá las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados (en especial, el sector energético, telecomunicaciones y audiovisual, transportes, y servicios postales, a los que se sumará el juego) y de resolución de conflictos entre operadores económicos.

· Una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia (AIDeCo) que asumirá las funciones de promoción de la competencia, de aplicación de la normativa española y europea de defensa de la competencia y de garantía de la unidad de mercado. La AIDeCo asumirá además las funciones de protección y defensa de los consumidores y usuarios, siguiendo el modelo imperante en la Unión Europea, sin perjuicio de las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas.”

Ambos coinciden, por lo tanto, en atribuir a la autoridad de competencia funciones en materia de consumo; y el segundo propone, además, separar las relacionadas con la supervisión de los sectores regulados y atribuirlas a otra autoridad independiente.

Aunque no parece que el diseño institucional haya sido el único –ni siquiera el principal- problema para al adecuado funcionamiento de la CNMC, creo que existen buenas razones para su división en -al menos- dos entidades diferentes, atribuyendo a una -o unas- de ellas las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados, y la aplicación de las normas de defensa de la competencia a la otra. Más discutible, y necesitado de un estudio mucho más profundo, me parece la conveniencia de atribuir a esta última, además, competencias en materia de consumo.

En cualquier caso, ninguna reforma institucional –con independencia de su contenido- podrá ser empleada para el cese de los actuales consejeros antes de la finalización de su mandato.

Sobre las relaciones entre la aplicación del Derecho de la competencia y la de las normas sectoriales aplicables a los mercados regulados

En los últimos años algunas autoridades de competencia han asumido funciones para la aplicación de las normas sectoriales aplicables a los mercados regulados, como es el caso de la holandesa o la española. Sin embargo, otras que ya contaban previamente con alguna de esas funciones–como la danesa- han ido en la dirección contraria.

Entre los argumentos para atribuir a las autoridades de competencia funciones para la aplicación de las normas sectoriales aplicables a los mercados regulados se han  señalado el supuesto menor riesgo de captura de aquéllas que de las autoridades sectoriales, una mayor capacidad de adaptación a mercados cada vez más cambiantes y, sobre todo, la posibilidad de emplear facultades más flexibles para promover y mantener la competencia. Entre los argumentos contrarios a la unificación se han señalado las dificultades relacionadas con la definición de los objetivos más adecuados y las prioridades de actuación, así como la gestión de funciones tan diferentes como la desregulación y la creación de un mercado competitivo, por un lado, y la protección de la competencia ya existente, por otra. Sin olvidar que la regulación puede perseguir objetivos de servicio público que no tienen que ver con la promoción y defensa de la competencia, las autoridades de competencia están capacitadas proteger la existente en el mercado, pero no se encuentran especialmente cualificadas para “mejorar” las condiciones de éste. Su función ha de ser vigilar e impedir que el proceso competitivo resulte falseado por la actuación de los participantes, pero en ningún caso condicionar ni modificar el resultado de ese proceso, siempre cambiante e imposible de determinar a priori.

En cuanto a funciones más puramente técnicas, para justificar la unificación de funciones en una única autoridad parece haber pocas economías de alcance entre la incoación e instrucción de un procedimiento –largo y complejo- para la detección y sanción de un cártel y, por ejemplo, el establecimiento de la metodología para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las infraestructuras reguladas.  La atribución de las funciones de defensa de la competencia y las relacionadas con los mercados regulados a una sola institución ha sido criticada entre nosotros, precisamente con motivo de la creación de la CNM; posteriormente también, por ejemplo, en el documento empleado como punto de partida para la mesa redonda sobre el tema celebrado por el Comité de Competencia de la OCDE a finales de 2014.

Sobre la unificación institucional de las competencias de ámbito nacional en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores

Por otra parte, ambos documentos coinciden en la intención de unificar en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores. Esta propuesta habría de ser justificada y concretada de manera mucho más precisa.

Efectivamente, en cuanto a su motivación, no sólo resulta dudoso que constituya el “modelo vigente en la mayoría de países de nuestro entorno”, sino que parece haber buenas razones para mantener institucionalmente separadas ambas funciones. Entre las que se aducen a favor de la integración se incluyen los avances que la economía del comportamiento ha producido en el conocimiento de la forma en la que los consumidores adoptan decisiones en el mercado: la coordinación entre la protección de los consumidores y la defensa de la competencia permitiría impedir que la limitada racionalidad de aquéllos pueda ser explotada por los empresarios. Implícitamente, la reforma parece ir más allá de  un cambio de modelo institucional  ¿Conlleva éste una modificación del modelo económico empleado para el análisis antitrust de las conductas enjuiciadas  que pasa por sustituir al consumidor racional  por un consumidor que no lo es? ¿Implica esto un Derecho de la competencia más intervencionista que asume una función de protección no sólo frente a la colusión y la exclusión, sino también la explotación?

Las dudas no son menores en relación con el alcance de la propuesta. Conforme al artículo  51 de la Constitución la protección de los consumidores incluye “la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”. En el ámbito de las competencias del Estado, el régimen jurídico de desarrollo de la norma constitucional es el establecido en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Pues bien, ¿cuáles son las “funciones de protección y defensa de los consumidores y usuarios” previstas en ésta que asumiría la nueva autoridad de competencia? ¿Ejercer la potestad sancionadora para reprimir las conductas tipificadas como infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios? Si ese fuera el caso, tampoco parece haber economías de alcance entre la detección y sanción de los cárteles, por un lado, y la detección y sanción del incumplimiento de las normas sobre –por ejemplo- etiquetado o envasado de los productos dirigidos a los consumidores, por otro. Hay que entender, por lo tanto, que las funciones atribuidas a la autoridad de competencia serían las relacionadas, no con la seguridad y la salud, sino únicamente con “los legítimos intereses económicos de los consumidores”.

Para la protección de éstos, el artículo 19.2 LGDCU establece que “(…) las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a ellos están sujetas a lo dispuesto en esta Ley, en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista”. En cuanto a las infracciones de esta última, las facultades sancionadoras corresponden a las respectivas Comunidades Autónomas. Por otra parte, conforme al artículo 47.3 LGDCU las “autoridades competentes en materia de consumo sancionarán, asimismo, (…) las prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios”; y, según el art. 49.1.l), entre las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios se incluye la realización de “prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios”. La prohibición de éstas ha sido armonizada mediante la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Se trata de una directiva de máximos; es decir, establece una armonización plena, por lo que, en relación con las conductas comprendidas en su ámbito de aplicación, los Estados miembros no pueden incluir en sus legislaciones internas normas más estrictas que las previstas en ella.

Las “funciones de protección y defensa de los consumidores y usuarios” atribuidas a las autoridades de competencia de algunos Estados miembros (como aquí, aquí o aquí son, principalmente, las relacionadas con la represión de dichas prácticas. En España, la Directiva no ha sido transpuesta a través de la legislación sobre consumidores y usuarios, sino, principalmente, mediante una modificación de la Ley de Competencia Desleal, de tal forma que las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores constituyen, también, actos de competencia desleal.  De ahí –cabe suponer- que en el “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” se haga referencia a la atribución a la autoridad de competencia de facultades de protección de los consumidores, “al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal”.

Ahora bien, la CNMC ya es competente para reprimir las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores cuando afecten al interés público. Conforme al artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia:

“La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.”

En la práctica, la interpretación que de este artículo han hecho nuestras autoridades de competencia y tribunales permite su aplicación incluso en aquellos casos en los que se trata de un conflicto entre los intereses privados o difusos de los consumidores y los intereses privados de los empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado con los que aquéllos se relacionen.

Si se trata, por lo tanto, de reformar la CNMC sólo para atribuirle competencia para la aplicación de las normas que protegen a los consumidores frente a los actos de competencia desleal de aquéllos, no se molesten: ya la tiene.

NOTA: El diseño institucional de la CNMC constituye uno de los temas del CONGRESO INTERNACIONAL "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia", organizado por la Universidad Carlos III, y que tendrá lugar durante los días 24 y 25 de noviembre de 2016 se celebrará en Madrid el en el Salón de Actos de la CNMC (Calle/ Barquillo, nº 5). El programa completo, los requisitos y plazos para la presentación de comunicaciones por parte de aquellos interesados y demás información está disponible aquí.