Sobre el abuso de dependencia económica y los códigos de conducta: el caso Tesco (plazos de pago y slotting allowances)

Por Ignacio Herrera Anchustegui

Los Códigos de Conducta

Hace algunas semanas comenté en este blog algunos aspectos relacionados con la regulación de las prácticas de compra desleales que surgen como resultado de la dependencia económica de los productores de alimentos y los compradores. Como respuesta a los problemas derivados de la diferencia de poder de mercado entre las cadenas de supermercados y sus proveedores, diversos países, incluyendo España, han buscado formas alternativas de regulación, como la adopción de “Códigos de Buenas Prácticas” en la cadena alimentaria.

Estos Códigos de Conducta se basan en principios de auto-regulación y voluntariedad (Título III Ley 12/2013 para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria) para asegurar que las partes lleven a cabo sus transacciones comerciales de conformidad con buenas prácticas mercantiles. La idea de los Códigos de Conducta es relativamente nueva y el primer ejemplo de ellos es el Código de Conducta de Conducta del Reino Unido de 2009 (“el Código”).

La investigación a Tesco: el primer caso investigado bajo el Código de Conducta

La semana pasada (26 de enero) el Adjudicador del Código de Conducta (“el Adjudicador”) por primera vez hizo pública una investigación por violaciones al Código por parte Tesco Plc al imponer conductas abusivas a sus proveedores. La compañía objeto de la investigación ha sido Tesco (la cadena de supermercados más importante del Reino Unido con un 28% de mercado). El Adjudicador decidió que Tesco había infringido el Código al haber retrasado pagos a sus proveedores sin justificación y, como consecuencia, hizo cinco recomendaciones que Tesco deberá seguir para evitar retrasar pagos en el futuro.

La investigación realizada por el Adjudicador se inició gracias a un informe del propio Tesco que, tras realizar una auditoría interna, había encontrado indicios de que sus prácticas de compra podrían ser contrarias a las obligaciones exigidas por el Código. Tesco lo notificó al Adjudicador y,  en consecuencia, comenzó la investigación.

Sobre las dilaciones de pago

El Adjudicador encontró que en el período entre 2013 y 2015 habían indicios suficientes que demostraban que Tesco había incurrido en dilación de pagos a sus proveedores en dos circunstancias: i) cuando los pagos no estaban relacionados con la compra de productos (por ejemplo, pagos relativos a servicios prestados, pedidos no recibidos y contribuciones promocionales); y ii) cuando había una disputa sobre las cantidades adeudadas. En ocasiones, los pagos se retrasaban hasta 12 meses e, incluso, hasta 24 meses, y las cantidades variaban desde unas pocas libras esterlinas hasta varios millones de ellas. Debido al tipo de práctica, su magnitud y reiteración el Adjudicador ha considerado que estas conductas constituyen una violación grave del Código.

En España la regulación sobre dilación de pagos se encuentra –además de en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales- en el Título V, párrafo 32 del Código de Buenas Prácticas (que regula en detalle la prohibición establecida en el Art. 12 de la Ley de la cadena alimentaria) que indica de manera expresa:

“En materia de pagos los operadores adheridos, además de lo previsto en la normativa vigente al respecto, especialmente en cuanto a los plazos máximos de pago de los productos, actuarán siguiendo lo indicado en los siguientes puntos:
 ·         El comprador deberá abonar las facturas recibidas en su integridad, a menos que se deban aplicar cargos previamente acordados en el contrato alimentario o previamente a la emisión de la factura por servicios, penalizaciones o cualquier otro tipo de liquidación o compensación al proveedor, sin perjuicio de las acciones de reclamación que en derecho entienda oportunas.
·         Considerar, para el cómputo del plazo de pago, el periodo efectivo del mismo desde la recepción de la mercancía, de acuerdo con la legislación aplicable.
·         Si una vez emitida la factura existen diferencias de precios y/o cantidades entre las partes, se atenderá a lo establecido en el contrato. En ausencia de premisa contractual, se procederá, a solventar la diferencia en los términos previstos en el derecho mercantil y mediante un procedimiento ágil y sin dilaciones indebidas que permita abonar las partes de la factura sobre las que no existan discrepancias. (…)”, (énfasis añadido).

Por tanto, si Tesco hubiese incurrido en prácticas similares en España, también habría infringido el Código de Buenas Prácticas ya que las dilaciones de pago estaban fuera del plazo de pago establecido en los contratos y la legislación aplicable y las diferencias no fueron solventadas mediante un procedimiento ágil y sin dilaciones.

Como solución el Adjudicador decidió hacer cinco recomendaciones a Tesco para que cumpla de manera inmediata y así evite dilaciones de pago en el futuro. Dichas recomendaciones son:

1.      El pago a proveedores debe ser cumplido de conformidad con lo pactado en los contratos de compraventa de productos.
2.      Tesco no puede realizar deducciones de forma unilateral.
3.      Tanto los errores al insertar datos y como los impagos causados deben ser solventados con prontitud.
4.      Tesco debe ser transparente y claro cuando negocie con sus proveedores.
5.      Los equipos de finanzas y compras de Tesco deben ser entrenados para evitar infringir nuevamente el Código.

Pagos por “slotting allowances”

Además, Tesco ha sido investigada por posibles violaciones a la prohibición de exigir pagos por “slotting allowances”, es decir, por requerir pagos por espacio en las estanterías del supermercado.

El Adjudicador no ha encontrado pruebas que demuestren que Tesco ha realizado requerimientos expresos a sus proveedores para exigirles pagos por colocar sus productos en las estanterías (o por recibir un tratamiento preferencial al hacerlo). Sin embargo, el Adjudicador encontró indicios suficientes para continuar una investigación con relación a la imposición indirecta de cobros por espacio de estantería porque, por un lado, Tesco realizó solicitudes de pago a los proveedores a cambio de ofrecerles mejores condiciones y, por otro lado, porque aceptó recibir cantidades de dinero a cambio de otorgar la categoría de “capitán de categoría” (es decir, otorgar a un proveedor concreto la supervisión de un tipo de productos en la cadena de supermercados).

De acuerdo con la decisión, la imposición indirecta de cobros por espacio de estantería podría ser una forma de contravenir el Código ya que el efecto de dichas prácticas puede ser equivalente al de imponer cobros de manera directa. Debido a la duda existente, el Adjudicador decidió no pronunciarse, por el momento, sobre este tipo de prácticas. No obstante, en mi opinión, la duda existente no es tal puesto que la imposición indirecta de cobros por espacios de estantería también se encuentra prohibida por el código; en todo caso lo que habría que dirimir es si las practicas estudiadas tienen tal efecto.

En España, el Código de Buenas Conductas no prohíbe de manera expresa el cobro por espacio de estanterías, a diferencia de lo que sucede en el Reino Unido, donde el Párrafo 12 del Código señala que:

“Un revendedor no podrá, de manera directa o indirecta, exigir de un proveedor ningún tipo de pago con la finalidad de obtener un mejor posicionamiento en las estanterías o aumentar el espacio en ellas para la colocación de sus productos, a menos que dichos pagos sean hechos con relación a una promoción."

En España, la normativa vigente y, en particular, el Código de Buena Conducta, regula y prohíbe en buena medida el requerimiento de pagos por espacio en estanterías. Por ejemplo, el párrafo 13 del Código de Buena Conducta señala que:

“Los operadores de la cadena alimentaria se comprometen a no utilizar o ejecutar amenazas, ni imponer condiciones o exigencias injustificadas, como condición para la obtención de ventajas comerciales, especialmente durante la negociación entre las partes.
 Los operadores se comprometen a procurar la mejor planificación, recepción, almacenamiento y presentación de las mercancías entregadas. Cuando por razones operativas una parte necesite adelantar, retrasar o fragmentar la entrega o recepción, advertirá de ello a la otra parte tan pronto como sea posible y teniendo en cuenta lo indicado en el acuerdo establecido entre las partes. No se interrumpirá el calendario de entrega o recepción para obtener un beneficio injustificado” (énfasis añadido).

Así mismo, el párrafo 26.1, relativo a la gestión de categorías, señala que:

“(…)Los operadores gestionarán las marcas de productos alimentarios que ofrezcan al consumidor, tanto las propias como de otros operadores, evitando prácticas contrarias a la libre competencia o que constituyan actos de competencia desleal (…).”

Y, aunque en menor medida, el párrafo 32 prohibe que:

“Los operadores adheridos se comprometen a no aplicar otros pagos adicionales sobre el precio pactado que los contemplados en el Artículo 12 de la Ley 12/2013, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria. En consecuencia, quedarán prohibidos los pagos adicionales, sobre el precio pactado, salvo que se refieran al riesgo razonable de referenciación de un nuevo producto o a la financiación parcial de una promoción comercial de un producto reflejada en el precio unitario de venta al público y hayan sido pactados e incluidos expresamente en el correspondiente contrato formalizado por escrito, junto con la descripción de las contraprestaciones a las que dichos pagos estén asociados.”

El impacto de la decisión

La investigación del Adjudicador y sus recomendaciones sin duda serán tenidas en cuenta, no solamente por Tesco, sino por las otras cadenas de supermercados. En esta ocasión el Adjudicador no ha impuesto sanciones financieras (debido a la falta de competencia en el momento de iniciarse el procedimiento administrativo), pero, quizás, en un futuro sí las haya. En cualquier caso, es improbable que este primer caso sea el último en el Reino Unido y, ciertamente, en España será seguido muy de cerca por las cadenas de supermercados y por el recientemente creado Observatorio de la Cadena Alimentaria.

Por último, será interesante comparar el tipo de sanción impuesta en caso que una situación similar se presente en España. Quedará por ver si será únicamente una reprimenda y una serie de sugerencias a seguir o, por el contrario, se preferirá imponer sanciones financieras para garantizar el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas y la Ley de la cadena alimentaria.