A favor de las autoridades autonómicas de competencia: la Resolución de 4 de febrero de 2016 del Consejo Vasco (expediente 6/2013, Comedores Escolares)

Tras las elecciones autonómicas de mayo de 2011, varias Comunidades Autónomas (y, señaladamente, la de Madrid) decidieron suprimir sus autoridades de defensa de la competencia. Tales medidas fueron justificadas como medidas de reducción del gasto público dada la situación de crisis económica, que se encontraba entonces en una fase especialmente aguda. Creo, sin embargo, que en algunos casos la crisis fue utilizada como pretexto para deshacerse de unas instituciones que, cuando funcionan adecuadamente, pueden resultar molestas para los poderes públicos: con demasiada frecuencia, son éstos los que provocan alteraciones en el orden concurrencial facilitando, amparando o incluso promoviendo comportamientos restrictivos de la competencia.

Si bien entonces hubo muchas voces a favor de la medida, la Resolución de 4 de febrero de 2016 (expediente 6/2013, Comedores Escolares) del Consejo Vasco de la Competencia (CVC) constituye un buen ejemplo de que las que acertaron fueron aquellas otras Comunidades Autónomas (como Galicia, Cataluña y el propio País Vasco) que decidieron mantener –e, incluso, reforzar- sus autoridades de competencia, incluyendo en sus órganos personas independientes y capacitadas técnicamente.

En dicha Resolución, el CVC declara acreditada una infracción del artículo 1.1 c) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) por parte de AUZO LAGUN S.COOP., COCINA CENTRAL GOÑI, S.L., COCINA CENTRAL MAGUI, S.L., EUREST COLECTIVIDADES, S.L., EUREST EUSKADI, S.L., TAMAR LAS ARENAS, S.A., GASTRONOMÍA CANTÁBRICA, S.L. y GASTRONOMÍA VASCA, S.A. mediante una práctica concertada de reparto del mercado de la prestación de los servicios de comedores escolares de gestión directa del Gobierno Vasco desde el año 2003 hasta el año 2011 y desde el año 2013 hasta el año 2015, por lo que les impone multas por un importe superior a los 18 millones de euros.

Los servicios de comedores escolares consisten en el suministro de materias primas para la elaboración de la comida en el propio centro escolar o el suministro de comida elaborada en la empresa y transportada al centro, en frío o en caliente. El pago de estos servicios es cubierto aproximadamente en un 35% por el Gobierno Vasco y en un 65% por las familias de los alumnos. Así, el gasto cubierto por el Gobierno Vasco para ofrecer tales servicios ascendería a unos 273,40 millones de euros desde el curso 2003/04 hasta el curso 2014/15.

Los hechos probados permiten deducir la existencia de una práctica concertada de reparto del mercado de servicios de restauración colectiva a centros públicos de enseñanza. En concreto, en la presentación de las ofertas a las sucesivas licitaciones para la prestación dichos servicios 

“puede identificarse un mismo patrón, una unidad de actuación, que solo puede obedecer a la existencia de un plan único de acción conjunto de las distintas entidades implicadas en él.”

Ciertamente, en los mercados oligopolísticos la coordinación del comportamiento competitivo puede producirse a falta de cualquier concertación previa: cada una de las empresas, tratando de maximizar sus beneficios, ha de tener en cuenta las reacciones que su conducta puede provocar en las demás, por lo que el equilibrio resultante puede ser el mismo que si hubieran alcanzado un acuerdo sobre los precios. La “conducta conscientemente paralela” de empresas competidoras, por lo tanto, puede ser el resultado tanto de la existencia de colusión como de la respuesta independiente de cada una de ellas a las características del mercado. Según el Tribunal de Justicia, el mero paralelismo en el comportamiento “no puede identificarse por sí solo con una práctica concertada”, pero 

“puede ser sin embargo un indicio serio de ésta, cuando aboca a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado, en atención al tipo de productos, a la importancia y al número de empresas y al volumen de dicho mercado”.

Como precisaría posteriormente el Tribunal, si bien “todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que tiene intención de aplicar en el mercado común, incluida la elección de los destinatarios de sus ofertas y ventas (…), esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o previsto de sus competidores”. Pero si el comportamiento paralelo en sí mismo no está prohibido, sí lo está “cualquier toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado”. La práctica concertada supone, por lo tanto, la existencia de contactos directos o indirectos entre los competidores destinados a reducir los riesgos de la competencia y sustituirlos por una cooperación práctica. A falta de prueba de tales contactos, “una conducta paralela sólo puede ser considerada como prueba de la existencia de una concertación, si dicha concertación constituye su única explicación plausible”. Esta misma interpretación de ha sido adoptada por nuestro Tribunal Supremo.

Aunque no existe, en este caso, prueba directa de la existencia de una concertación prohibida, ésta es demostrada mediante la prueba de indicios. Según el CVC:

“Solo la existencia de una concertación previa entre las empresas implicadas puede explicar que en el año 2003 cada empresa haya presentado su oferta más baja en el lote que venía realizando, sin que las ofertas realizadas en los demás lotes respondan a criterios económicos. 

Solo la existencia de una concertación previa entre las empresas implicadas puede explicar en los años 2005 y 2008 todas las empresas -excepto MAGUI oferten su precio máximo de homologación en todos los lotes que no han ejecutado tradicionalmente y oferten un precio inferior en el o los lotes que han ejecutado tradicionalmente. 

Solo la existencia de una concertación previa entre las empresas implicadas puede explicar en los años 2003, 2005 y 2008 exista una identidad de conducta de las empresas y que exista un cambio simultáneo de estrategia entre el año 2003 y los años 2005 y 2008. 

Solo la existencia de una concertación previa entre las empresas implicadas puede explicar que en los años 2004, 2006, 2007, 2009 y 2010 las empresas se presenten tan solo a los lotes en que han venido prestando sus servicios a pesar de estar homologadas para varios lotes teniendo como consecuencia que exista una oferta única en cada uno de los lotes y con las implicaciones en precios que ello conlleva. 

Solo la existencia de una concertación previa entre las empresas implicadas puede explicar en los años 2013 y 2014 las empresas sigan presentando sus ofertas única y exclusivamente en los lotes en que tradicionalmente venían haciéndolo (aquéllas que pueden presentar más ofertas que estas). Del mismo modo no resulta verosímil que, en defecto de concertación, todas las empresas hayan siempre elegido en estos dos años el lote en que tradicionalmente venían prestando el servicio. Además, únicamente la garantía de ser la única oferta en cada lote explica que las empresas presenten sus ofertas prácticamente a precio máximo. 

Tan solo la existencia de una concertación entre las empresas puede explicar las oleadas simultáneas de cambio de política de presentación de ofertas en las empresas afectadas por este expediente en los años 2003 en comparación con los años 2005 y 2008; en los años 2004, 2006,2007, 2009 y 2010 en comparación con los años 2003, 2005 y 2008, y de los años 2013 y 2014 en comparación con el año 2012. 

(…) 

La identidad de comportamiento en los distintos momentos de la contratación no es verosímil sin mediar concertación entre las empresas. La actuación coincidente en el tiempo de las empresas e inexplicable por cualquier otra razón de estrategia empresarial solo puede estar orientada a la consecución de un objetivo común consistente en un reparto de los lotes en que se organiza la contratación del servicio de comedores escolares.”

A continuación, el CVC descarta la existencia de una justificación que explique el comportamiento de las empresas por razones diferentes de la existencia de una concertación prohibida entre ellas: ninguna de explicaciones alternativas a la concertación ofrecidas por las empresas -como la posible incidencia de las distancias entre las empresas y los centros escolares o la capacidad productiva de las empresas- pueden servir para explicar su conducta. Puesto que solo la concertación explica la existencia de los diferentes elementos de comportamiento probados, el CVC considera demostrada de manera indiciaria la existencia de una práctica concertada.

La conducta de las empresas ha tenido como efecto el mantenimiento de los precios por encima del nivel que hubiera resultado de una situación de competencia efectiva, generando graves efectos cuantificables en el mercado. Según la Resolución, la apertura parcial a la competencia que se ha producido en el curso 2015-16, una vez incoado el expediente, ha generado un descenso en el precio final pagado por el servicio que se ha cuantificado en más de 7 millones de euros. Es posible concluir, por lo tanto, que

“el recorte en recursos destinados a instituciones que defiendan la competencia en el mercado no parece justificado ante la evidencia que estas instituciones no sólo mejoran el bienestar del consumidor sino que además nos pueden ayudar a ser más productivos. La defensa de la competencia no sobra en tiempos de crisis sino que es muy probablemente aún más necesaria (...)”.

El bienestar no sólo del consumidor, sino también del contribuyente, resultará todavía más mejorado si, como parece lógico, el gobierno vasco decidiera reclamar los daños y perjuicios causados durante todos estos años a las empresas infractoras.