ERLE es una
empresa dedicada a realizar estudios de ahorro y optimización de consumo
energético, buscando la aplicación de las tarifas más adecuadas y solicitando
en nombre de sus clientes la modificación de la contratación de suministro eléctrico
para adaptarla a sus necesidades reales de consumo. Sus honorarios son fijados en
función del ahorro que consigue en la factura al cliente.
A partir de
enero de 2004 se suscitó una controversia entre ERLE e IBERDROLA sobre la
obligación de ésta de proceder, conforme a lo dispuesto en la normativa
sectorial, a las modificaciones de tarifa y potencia y modo de controlar éste
solicitadas por ERLE en nombre de sus clientes (determinadas comunidades de
propietarios de viviendas). La sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de
Murcia, de 14 de abril de 2015, estima parcialmente la demanda, declarando la
existencia de un abuso de posición de dominio y la obligación de la IBERDROLA
de proporcionar “con la máxima celeridad”
las modificaciones tarifarias solicitadas. Sin embargo, desestima la
solicitud de indemnización de los daños y perjuicio causados que, por importe
de 504.477,54€, le habría causado la negativa a atender en los plazos
establecidos la petición de modificación de tarifa y potencia interesada por
ERLE en representación de sus clientes, por entender que se había producido la
prescripción invocada por la demandada.
La
sentencia es recurrida por las dos partes. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 8 de enero de 2016, desestima el recurso de ERLE y
estima el de IBERDROLA.
En este
último, la Audiencia considera que no ha quedado acreditada la existencia de un
abuso de posición dominante. La demandada había tratado de deducir esta
posición de lo establecido en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 7 de
julio de 2004, pero ésta fue dejada sin efecto por el TS mediante sentencia de
27 de enero de 2010 y, además, se refería a la conducta de IBERDROLA GENERACIÓN
en el mercado mayorista de generación, de carácter nacional, mientras que en
este caso debería ser “mas (sic) bien el
mercado eléctrico minorista de una zona geográfica delimitada (la región de
Murcia)”. Según la Audiencia, el juzgado de lo mercantil erró al considerar
que dicha posición resultaba
incuestionable “al ser [IBERDROLA] la
única empresa eléctrica en la Región de Murcia en esa época”; puesto que no había sido delimitado
el mercado relevante, no había quedado demostrada la posición dominante de
IBERDROLA.
Aunque en
este punto podría haber terminado la sentencia, la Audiencia decidió
pronunciarse sobre el resto de alegaciones. Así, considera que tampoco ha
quedado acreditada la existencia de una actuación abusiva. La Audiencia
recuerda que nos
encontramos ante un régimen de tarifa regulada, pero considera que “ello no excluye la posibilidad de abuso si
existe un mercado en el que los comercializadores puedan competir, y aquí la
práctica de explotación denunciada para obtener un precio excesivo, no recae en
el precio directamente sino en la obstaculización de cambio de tarifa para
obtener el usuario uno más ajustado”. Y, en el presente caso:
“(…)
no se puede tildar como abusiva la actuación de Iberdrola en la región de
Murcia porque en fecha 1 de febrero de 2005 el Jefe de Inspección de la
Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía,
Industria e Innovación de la Región de Murcia ante una reclamación de ERLE
informase que había comunicado a Iberdrola que debían atenderse las solicitudes
de cambio de tarifa realizadas por ERLE, previa acreditación de la
representación que se atribuía. Al margen de esa representación, lo cierto es
que se limita la comunicación a la posibilidad del usuario de cambio de tarifa,
particular éste no negado por Iberdrola, que se opone cuando el mismo supone no
solo una reducción de potencia sino del modo de control (maxímetro en lugar de
Interruptor de Control de potencia); extremo sobre el que el escrito del jefe
de inspección citado no se pronuncia expresamente.
“En
cambio, tal y como se ha dejado dicho en el fundamento segundo anterior, las
autoridades administrativas que expresamente sí se han planteado esta cuestión
han puesto de manifiesto que por las características técnicas del maxímetro
(que miden la potencia media de la instalación en un periodo de 15 minutos) y
la curva de consumo de instalaciones comunitarias (que se usan por periodos de
tiempo inferior a 15 minutos, y que precisan una potencia de arranque elevada
en pocos segundos), la potencia a contratar en estos casos no puede ser
cualquiera. No cabe, pues, reducirse la potencia hasta cualquier nivel para
obtener una disminución de precios, sino que en caso de maxímetro la potencia a
contratar deberá ser como mínimo la nominal del motor de mayor potencia sumada
a la de la utilización del resto de instalaciones receptoras del edificio que
el usuario indique. Y la única prueba pericial practicada en los autos (folios
117-147) concluye que todas las solicitudes de cambio de tarifa con reducción
de potencia contratadas para los servicios generales de las comunidad de propietarios
en la región de Murcia (doc num 14) no son ajustadas a la normativa sectorial,
que impone que en caso de facturación por maxímetros la potencia contratada no
podrá ser inferior a la potencia que figure en el boletín del instalador para
los equipos que no puedan ser interrumpidos, ya que el pico de potencia no lo
detecta el maxímetro. Prueba pericial practicada a instancia de la demandada
que no es contradicha y que es obviada en la sentencia, sin explicación alguna”.
Por lo
tanto, aunque había establecido previamente que ”el verdadero objeto de la demanda no es verificar si las solicitudes
de cambio de tarifa y potencia solicitadas a Iberdrola (…) deben ser cursadas,
sino si la actuación de la demandada, desde su posición de dominio del mercado,
ha sido abusiva”, lo cierto es que según la Audiencia no existe abuso
alguno porque, en contra de lo establecido en la sentencia recurrida, no hay
infracción de la normativa sectorial según “la
única prueba pericial practicada en los autos”. En mi opinión, incluso
aceptando que en este caso los órganos de la jurisdicción civil fueran competentes
para pronunciarse a título prejudicial sobre la existencia de una infracción de
la normativa eléctrica, semejante planteamiento resulta erróneo: no toda infracción cometida desde una posición dominante constituye un abuso prohibido por el Derecho de la competencia (como el Tribunal Supremo estableció respecto de las infracciones de la Ley de Competencia Desleal).
La sentencia recurrida construyó de manera forzada y
artificial la negativa de IBERDROLA a proporcionar las
modificaciones tarifarias solicitadas como
un supuesto de imposición de precios no equitativos. Ciertamente, la fijación del precio por parte de una
empresa que disfruta de una posición de dominio puede constituir un abuso
prohibido por las normas de defensa de la competencia en diferentes supuestos,
como son los relativos a precios predatorios, aplicación de descuentos de
fidelidad o compresión de márgenes. En todos estos casos, incluidos entre los
denominados “abusos de exclusión”, se considera que el precio puede afectar
negativamente a la capacidad para competir de la empresa adquirente o de los
competidores de la empresa dominante, con el consiguiente reforzamiento del
poder de mercado de ésta. La conducta de IBERDROLA, sin embargo, no
constituiría un abuso de exclusión, sino de explotación.
A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, en
el Derecho comunitario y español de la competencia se ha considerado que una
conducta dirigida al mero ejercicio del poder de mercado del que ya disfruta –
sin reforzarlo- la empresa dominante, puede también, en determinadas
circunstancias, constituir un abuso prohibido. Entre estos
denominados “abusos de explotación” se encuentra la imposición de precios
excesivamente altos, dirigidos, no a la exclusión de sus competidores, sino a
la explotación de sus compradores (precios explotadores). Como ya he señalado en otra parte, creo que los precios no
equitativos prohibidos por los arts. 2 (a) LDC y 102 (a) TFUE habrían de ser
únicamente precios excesivos con una finalidad de exclusión. El Derecho de la
competencia resulta poco adecuado para reprimir los precios excesivos por
explotación y las autoridades de competencia no se encuentran capacitadas para
determinar con precisión cuál sería ese “precio equitativo”.
Puede suceder que las fuerzas del mercado no sean
capaces de corregir el nivel de precios por si mismas debido a la existencia de
insuperables barreras de entrada (la posición dominante ha sido alcanzada
debido a que el mercado constituye un auténtico monopolio natural o mediante la
concesión por parte del Estado de derechos exclusivos). Pero, incluso en esos
casos excepcionales, la tarea de regular los precios fijados por el monopolista
–o, mejor aún, de eliminar las barreras de entrada de carácter legal- debería
ser realizada ex ante y atribuida al legislador
o al órgano regulador especializado. Si, como sucede en este caso, la
tarifa ya ha sido regulada con la finalidad de evitar la fijación de precios
excesivos por parte del monopolista, no debería ser aplicable, además, el
Derecho de la competencia.
A diferencia de lo que sucede en el Derecho
norteamericano, la jurisprudencia comunitaria ha establecido que la
prohibición del abuso de una posición de dominio es plenamente aplicable
también a las conductas reguladas por la normativa sectorial apicable. De esta
forma,
una tarifa puede resultar abusiva a pesar de que haya sido aprobada por la autoridad reguladora nacional competente si
la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que
puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de
las empresas. Pero la jurisprudencia –dictada en asuntos de abuso
de exclusión, no de explotación- es aplicable a la conducta de la empresa
dominante realizada aprovechando el margen de
maniobra permitido por la regulación sectorial y cumpliendo fielmente lo establecido en ésta. Su infracción -que es lo que se reprochaba en este caso a IBERDROLA- constituiría una infracción de la normativa
del sector eléctrico a la que debería corresponder únicamente la sanción en ésta prevista.
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