domingo, 14 de febrero de 2016

La infracción de la normativa sectorial como supuesto de abuso de una posición dominante (SAP de Murcia de 08.01.2016, ERLE contra Iberdrola)



ERLE es una empresa dedicada a realizar estudios de ahorro y optimización de consumo energético, buscando la aplicación de las tarifas más adecuadas y solicitando en nombre de sus clientes la modificación de la contratación de suministro eléctrico para adaptarla a sus necesidades reales de consumo. Sus honorarios son fijados en función del ahorro que consigue en la factura al cliente.

A partir de enero de 2004 se suscitó una controversia entre ERLE e IBERDROLA sobre la obligación de ésta de proceder, conforme a lo dispuesto en la normativa sectorial, a las modificaciones de tarifa y potencia y modo de controlar éste solicitadas por ERLE en nombre de sus clientes (determinadas comunidades de propietarios de viviendas). La sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Murcia, de 14 de abril de 2015, estima parcialmente la demanda, declarando la existencia de un abuso de posición de dominio y la obligación de la IBERDROLA de proporcionar “con la máxima celeridad” las modificaciones tarifarias solicitadas. Sin embargo, desestima la solicitud de indemnización de los daños y perjuicio causados que, por importe de 504.477,54€, le habría causado la negativa a atender en los plazos establecidos la petición de modificación de tarifa y potencia interesada por ERLE en representación de sus clientes, por entender que se había producido la prescripción invocada por la demandada.

La sentencia es recurrida por las dos partes. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 8 de enero de 2016, desestima el recurso de ERLE y estima el de IBERDROLA.

En este último, la Audiencia considera que no ha quedado acreditada la existencia de un abuso de posición dominante. La demandada había tratado de deducir esta posición de lo establecido en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 7 de julio de 2004, pero ésta fue dejada sin efecto por el TS mediante sentencia de 27 de enero de 2010 y, además, se refería a la conducta de IBERDROLA GENERACIÓN en el mercado mayorista de generación, de carácter nacional, mientras que en este caso debería ser “mas (sic) bien el mercado eléctrico minorista de una zona geográfica delimitada (la región de Murcia)”. Según la Audiencia, el juzgado de lo mercantil erró al considerar que dicha posición resultaba incuestionable  “al ser [IBERDROLA] la única empresa eléctrica en la Región de Murcia en esa época”; puesto que no había sido delimitado el mercado relevante, no había quedado demostrada la posición dominante de IBERDROLA.

Aunque en este punto podría haber terminado la sentencia, la Audiencia decidió pronunciarse sobre el resto de alegaciones. Así, considera que tampoco ha quedado acreditada la existencia de una actuación abusiva. La Audiencia recuerda que nos encontramos ante un régimen de tarifa regulada, pero considera que “ello no excluye la posibilidad de abuso si existe un mercado en el que los comercializadores puedan competir, y aquí la práctica de explotación denunciada para obtener un precio excesivo, no recae en el precio directamente sino en la obstaculización de cambio de tarifa para obtener el usuario uno más ajustado”. Y, en el presente caso:

“(…) no se puede tildar como abusiva la actuación de Iberdrola en la región de Murcia porque en fecha 1 de febrero de 2005 el Jefe de Inspección de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía, Industria e Innovación de la Región de Murcia ante una reclamación de ERLE informase que había comunicado a Iberdrola que debían atenderse las solicitudes de cambio de tarifa realizadas por ERLE, previa acreditación de la representación que se atribuía. Al margen de esa representación, lo cierto es que se limita la comunicación a la posibilidad del usuario de cambio de tarifa, particular éste no negado por Iberdrola, que se opone cuando el mismo supone no solo una reducción de potencia sino del modo de control (maxímetro en lugar de Interruptor de Control de potencia); extremo sobre el que el escrito del jefe de inspección citado no se pronuncia expresamente.

“En cambio, tal y como se ha dejado dicho en el fundamento segundo anterior, las autoridades administrativas que expresamente sí se han planteado esta cuestión han puesto de manifiesto que por las características técnicas del maxímetro (que miden la potencia media de la instalación en un periodo de 15 minutos) y la curva de consumo de instalaciones comunitarias (que se usan por periodos de tiempo inferior a 15 minutos, y que precisan una potencia de arranque elevada en pocos segundos), la potencia a contratar en estos casos no puede ser cualquiera. No cabe, pues, reducirse la potencia hasta cualquier nivel para obtener una disminución de precios, sino que en caso de maxímetro la potencia a contratar deberá ser como mínimo la nominal del motor de mayor potencia sumada a la de la utilización del resto de instalaciones receptoras del edificio que el usuario indique. Y la única prueba pericial practicada en los autos (folios 117-147) concluye que todas las solicitudes de cambio de tarifa con reducción de potencia contratadas para los servicios generales de las comunidad de propietarios en la región de Murcia (doc num 14) no son ajustadas a la normativa sectorial, que impone que en caso de facturación por maxímetros la potencia contratada no podrá ser inferior a la potencia que figure en el boletín del instalador para los equipos que no puedan ser interrumpidos, ya que el pico de potencia no lo detecta el maxímetro. Prueba pericial practicada a instancia de la demandada que no es contradicha y que es obviada en la sentencia, sin explicación alguna”.

Por lo tanto, aunque había establecido previamente que ”el verdadero objeto de la demanda no es verificar si las solicitudes de cambio de tarifa y potencia solicitadas a Iberdrola (…) deben ser cursadas, sino si la actuación de la demandada, desde su posición de dominio del mercado, ha sido abusiva”, lo cierto es que según la Audiencia no existe abuso alguno porque, en contra de lo establecido en la sentencia recurrida, no hay infracción de la normativa sectorial según “la única prueba pericial practicada en los autos”. En mi opinión, incluso aceptando que en este caso los órganos de la jurisdicción civil fueran competentes para pronunciarse a título prejudicial sobre la existencia de una infracción de la normativa eléctrica, semejante planteamiento resulta erróneo: no toda infracción cometida desde una posición dominante constituye un abuso prohibido por el Derecho de la competencia (como el Tribunal Supremo estableció respecto de las infracciones de la Ley de Competencia Desleal). 

La sentencia recurrida construyó de manera forzada y artificial la negativa de IBERDROLA a proporcionar las modificaciones tarifarias solicitadas como un supuesto de imposición de precios no equitativos. Ciertamente, la fijación del precio por parte de una empresa que disfruta de una posición de dominio puede constituir un abuso prohibido por las normas de defensa de la competencia en diferentes supuestos, como son los relativos a precios predatorios, aplicación de descuentos de fidelidad o compresión de márgenes. En todos estos casos, incluidos entre los denominados “abusos de exclusión”, se considera que el precio puede afectar negativamente a la capacidad para competir de la empresa adquirente o de los competidores de la empresa dominante, con el consiguiente reforzamiento del poder de mercado de ésta. La conducta de IBERDROLA, sin embargo, no constituiría un abuso de exclusión, sino de explotación.

A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, en el Derecho comunitario y español de la competencia se ha considerado que una conducta dirigida al mero ejercicio del poder de mercado del que ya disfruta – sin reforzarlo- la empresa dominante, puede también, en determinadas circunstancias, constituir un abuso prohibido. Entre estos denominados “abusos de explotación” se encuentra la imposición de precios excesivamente altos, dirigidos, no a la exclusión de sus competidores, sino a la explotación de sus compradores (precios explotadores). Como ya he señalado en otra parte, creo que los precios no equitativos prohibidos por los arts. 2 (a) LDC y 102 (a) TFUE habrían de ser únicamente precios excesivos con una finalidad de exclusión. El Derecho de la competencia resulta poco adecuado para reprimir los precios excesivos por explotación y las autoridades de competencia no se encuentran capacitadas para determinar con precisión cuál sería ese “precio equitativo”.

Puede suceder que las fuerzas del mercado no sean capaces de corregir el nivel de precios por si mismas debido a la existencia de insuperables barreras de entrada (la posición dominante ha sido alcanzada debido a que el mercado constituye un auténtico monopolio natural o mediante la concesión por parte del Estado de derechos exclusivos). Pero, incluso en esos casos excepcionales, la tarea de regular los precios fijados por el monopolista –o, mejor aún, de eliminar las barreras de entrada de carácter legal- debería ser realizada ex ante y atribuida al legislador o al órgano regulador especializado. Si, como sucede en este caso, la tarifa ya ha sido regulada con la finalidad de evitar la fijación de precios excesivos por parte del monopolista, no debería ser aplicable, además, el Derecho de la competencia.

A diferencia de lo que sucede en el Derecho norteamericano, la jurisprudencia comunitaria ha establecido que la prohibición del abuso de una posición de dominio es plenamente aplicable también a las conductas reguladas por la normativa sectorial apicable. De esta forma, una tarifa puede resultar abusiva a pesar de que haya sido aprobada por la autoridad reguladora nacional competente si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas. Pero la jurisprudencia –dictada en asuntos de abuso de exclusión, no de explotación- es aplicable a la conducta de la empresa dominante realizada aprovechando el margen de maniobra permitido por la regulación sectorial y cumpliendo fielmente lo establecido en ésta. Su infracción -que es lo que se reprochaba en este caso a IBERDROLA- constituiría una infracción de la normativa del sector eléctrico a la que debería corresponder únicamente la sanción en ésta prevista. 



No hay comentarios:

Publicar un comentario