El Tribunal de Justicia, otra vez sobre el concepto de restricción por objeto: el asunto Toshiba

Mediante la Decisión de 7 de octubre de 2009, la Comisión estableció que Toshiba había participado entre 1999 y 2003 en un cártel que abarcaba el conjunto del territorio del EEE y Japón, en virtud del cual los fabricantes europeos y japoneses de transformadores de potencia habían acordado verbalmente respetar los mercados en los territorios de cada uno de estos dos grupos de productores de transformadores, absteniéndose de efectuar ventas en ellos. En virtud de este gentlemen’s agreement, cada grupo de fabricantes debía nombrar a una empresa como secretario, al que habrían de comunicar las licitaciones en el territorio del otro grupo para su nueva asignación. Además, las empresas se reunían una o dos veces al año con la finalidad, entre otras cosas, de confirmar dicho acuerdo.

La Comisión rechazó las alegaciones según las cuales ese cártel no tenía repercusiones sobre la competencia debido a que los fabricantes japoneses y europeos no competían entre sí a causa de las barreras infranqueables a la entrada en el mercado del EEE, y calificó el gentlemen’s agreement como una restricción de la competencia por su objeto. En consecuencia, declaró que Toshiba había infringido el artículo 81 CE (hoy, 101 TFUE) y el artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE y le impuso una multa de 13,2 millones de euros.

El Tribunal General desestimó el recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión mediante sentencia de 21 de mayo de 2014 (T‑519/09, Toshiba/Comisión). El recurso de casación contra ésta ha sido también desestimado mediante Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de enero de 2016 (C‑373/14 P, Toshiba Corporation), en la que aborda una vez más la cuestión de la definición de la restricción de la competencia por el objeto y de sus consecuencias procesales en relación con la prueba.

Según Toshiba, el Tribunal General cometió un error de Derecho al calificar el gentlemen’s agreement como «restricción de la competencia por el objeto», basándose en la relación de competencia potencial entre los productores japoneses y europeos. Para acreditar la existencia de una relación de competencia potencial entre los fabricantes japoneses y europeos no basta con acreditar la falta de barreras insuperables a la entrada en el mercado del EEE; por el contrario, el Tribunal General habría debido demostrar que los productores japoneses tenían posibilidades reales y concretas de penetrar en el mercado del EEE y que esa entrada era una estrategia económicamente viable para ellos. Puesto que las características y el funcionamiento del mercado de los transformadores de potencia hacen económicamente inviable cualquier entrada en el mercado del EEE, los productores japoneses no eran competidores potenciales de los europeos. Dado que las partes en el cártel no eran competidores potenciales, el Tribunal General no podía concluir que existía una restricción de la competencia por el objeto. Sin embargo, al apoyarse en la existencia del gentlemen’s agreement como prueba de una competencia potencial entre los fabricantes japoneses y europeos, el Tribunal General estableció –concluye Toshiba- una presunción irrebatible de que, si dos empresas concluyen un acuerdo cualquiera, se las considera automáticamente como competidores potenciales, exonerando así a la Comisión de la carga de la prueba correspondiente.

El Tribunal de Justicia recuerda su jurisprudencia previa sobre el concepto de restricción de la competencia por el objeto, según la cual “algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos, de tal forma que “pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia”. Para apreciar si un acuerdo entre empresas tiene ese

“grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se integra”.

Tras la sentencia Cartes Bancaires –si no antes- parecía que ningún acuerdo podía ser considerado como restrictivo por su objeto atendiendo únicamente a su contenido, ya que en todo caso era necesario tener también en cuenta también sus objetivosy el contexto en el que se produce. Tales elementos habrían de ser valorados conjuntamente, sin que ninguno de ellos resultara suficiente para atribuir por sí mismo un objeto anticompetitivo a un determinado acuerdo. Igual que sus objetivos no bastan para acreditar su carácter anticompetitivo por objeto, éste tampoco podría deducirse únicamente del contenido de sus disposiciones, de tal forma que incluso un acuerdo de fijación de precios podría no ser restrictivo por objeto atendiendo a su finalidad y al contexto en que se produce.

Empleando una –no del todo exacta- analogía con el Derecho norteamericano, cabría decir que en el Derecho comunitario de la competencia no existen acuerdos prohibidos per se, de tal forma que incluso los aparentemente más restrictivos deben ser analizados conforme a una quick look rule of reason.

Sin embargo, la sentencia reseñada puede ser interpretada de otra manera: en el caso de restricciones especialmente graves, el objeto restrictivo de un acuerdo se deriva de su propio contenido, con independencia del contexto en el que se produzca.

Según Toshiba, el Tribunal General se había limitado a apreciar, en relación con el contexto jurídico y económico, que el gentlemen’s agreement representaba un firme indicio de la existencia de una relación de competencia entre las dos categorías de productores. En consecuencia, el Tribunal General habría cometido un error de Derecho al calificar el gentlemen’s agreement como «restricción de la competencia por el objeto», sin comprobar previamente, atendiendo al contexto del acuerdo, si la posible entrada en el mercado del EEE representaba para los productores japoneses una estrategia económicamente viable ya que, en otro caso, no podían ser considerados competidores potenciales de los productores europeos.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia precisa que, en relación con esos acuerdos especialmente graves,

“el análisis del contexto económico y jurídico en el que se inserta la práctica puede limitarse a lo que se manifieste estrictamente necesario para concluir que existe una restricción de la competencia por el objeto”.

Así, cabe interpretar que, ante infracciones especialmente graves conforme a su contenido y sus objetivos, el examen del contexto resulta superfluo: no sólo la “nocividad suficiente” como para ser considerado restrictivo por objeto puede desprenderse directamente del contenido del acuerdo, sino que, una vez establecida esa nocividad, el contexto en el que éste se produce resulta irrelevante. Cabría concluir, por lo tanto, que para el Tribunal de Justicia el “grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto” puede ser determinado atendiendo únicamente al “contenido de sus disposiciones” sin necesidad de tener en cuenta “los objetivos que pretende” ni el “contexto económico y jurídico en el que se integra”.

Si esto es así, el Tribunal habría vuelto a la casilla de salida: algunos tipos de acuerdos son restrictivos per se. Pero, por el camino, mediante una jurisprudencia sobre el concepto de restricción de la competencia por objeto discutible y posiblemente inconsistente, parece haber sembrado más dudas de las que ha resuelto.

Creo que cabe –y procede- una interpretación alternativa.

Ciertamente, ya en la propia sentencia Cartes Bancaires el Tribunal estableció que el hecho de que un acuerdo persiga un objetivo legítimo no excluye la posibilidad de considerar que tiene un objeto restrictivo de la competencia. Y, previamente, el Tribunal había establecido que los acuerdos de reparto de mercados –como los de fijación de precios- son infracciones especialmente graves expresamente prohibidas por el artículo 101 TFUE y, por sí mismos, tienen un objeto restrictivo de la competencia que no se puede justificar mediante un análisis del contexto económico. Eso no significa necesariamente, sin embargo, que sea posible prescindir de cualquier consideración relativa al contexto en el que se produce el acuerdo.

Como estableció el Tribunal de Justicia ya en el asunto Consten & Grundig, “para caracterizar la situación contractual, procede situar el contrato en el contexto económico y jurídico en el que lo celebraron las partes”. Éste sirve para ayudar a la autoridad encargada de examinar la restricción por el objeto que se ha alegado a entender la función económica y el significado real del acuerdo. Por lo tanto, el hecho de que en los casos de restricciones especialmente graves el contexto en el que se produzcan no pueda ser empleado para desvirtuar su carácter restrictivo por objeto, no impide que sea necesario tenerlo en cuenta para valorar dicho carácter.

Igual que no parece que un acuerdo pueda presentar un “grado de nocividad para la competencia suficiente” con independencia, por ejemplo, de una reducidísima cuota de mercado de las partes (lo que forma parte del contexto económico en el que se produce), tampoco debería ser indiferente que éstas sean competidoras entre sí o no lo sean. Parece obvio que el verdadero significado y el alcance de un acuerdo son necesariamente diferentes si las partes del acuerdo son competidores (reales o potenciales) que si no lo son, como bien señala la Comisión:

“the types of restrictions that are considered to constitute restrictions “by object” differ depending on whether the agreements are entered into between actual or potential competitors or between non-competitors (…).”

Sin embargo, para determinar en este caso si las partes del acuerdo eran competidores reales o potenciales resultaba necesario tener en cuenta, aun de manera superficial, los objetivos y el contexto jurídico y económico del acuerdo (quick look of reason).

Lo establecido en Toshiba parece una reacción contra algunas sentencias recientes del propio Tribunal en las que las diferencias de carácter procesal entre restricción de la competencia por objeto y por efecto resultaban difuminadas. En este sentido, en el asunto Allianz Hungária el Tribunal estableció que, al apreciar el contexto en el que se inserta el acuerdo, procede tener en cuenta “la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes”, lo que significa que “deberá tomar en consideración especialmente la estructura de ese mercado, la existencia de canales de distribución alternativos y su importancia respectiva, así como el poder de mercado de las sociedades afectadas”. Esto, efectivamente, se diferencia poco de un análisis de los efectos del acuerdo, con lo que el concepto de "restricción por objeto" resulta despojado de ese carácter de "fuente de economía procesal, pues [ya no] permite a las autoridades de defensa de la competencia, cuando se encuentran ante determinadas formas de colusión, concluir que tienen efectos contrarios a la competencia sin necesidad de proceder al examen, a menudo complejo y arduo, de sus efectos reales o potenciales en el mercado de referencia".

Como el supuesto de hecho de este asunto pone de manifiesto una vez más, el examen de si un acuerdo resulta prohibido por el artículo 101 TFUE no puede desconectarse por completo del contexto económico y jurídico en el que lo celebraron las partes. Ante una restricción especialmente grave conforme a su contenido y finalidad (fijación de precios y reparto del mercado), el análisis de dicho contexto puede efectuarse de manera marginal (quick look). Conforme a la propia sentencia Cartes Bancaires, la categoría de restricción por objeto ha de interpretarse restrictivamente, lo que resulta lógico: cuanto menor sea la "nocividad" de un acuerdo conforme a su contenido y finalidad, con mayor profundidad será preciso analizar dicho contexto, con lo que su caracterización como restricción por objeto deja de estar justificada desde el punto de vista de la economía procesal.