La más que
insatisfactoria situación de la gestión de los servicios de limpieza y recogida
de residuos urbanos de Madrid (véase aquí http://www.elconfidencial.com/espana/madrid/2016-01-06/limpieza-basura-madrid-manuela-carmena-2016_1131386/) pone de manifiesto uno de los retos a
los que inevitablemente se enfrenta todo sistema de contratación pública basado
en la externalización de la gestión de servicios públicos mediante contratos a
largo plazo (sean concesiones o no). A medida que el sector público deja de
proveer servicios de manera directa, se clienteliza y opta por la
externalización de la gestión, surgen importantes problemas de desajuste entre demanda
pública y provisión privada que pueden resultar de muy difícil solución.
Desde la
perspectiva de la normativa de contratación pública, el problema se resume en
discernir si es posible mejorar o rescindir contratos públicos que se muestran
insuficientes para satisfacer la demanda pública de servicios o aquellos que,
previendo tal posibilidad, incluyen condiciones desfavorables para ajustar el
volumen de servicios provistos (esto es, cláusulas penales o cláusulas
exorbitantes de reajuste del equilibrio económico del contrato). La mayor
dificultad redunda en el importante matiz de que, a resultas de las normas de
contratación pública, el cliente (público) es quien (al menos formalmente) ha
impuesto las condiciones del contrato a los proveedores—o, cuanto menos, el que
ha establecido los parámetros conforme a los que el proveedor adjudicatario del
contrato ha sido elegido de entre los que hayan concurrido al concurso. Por
tanto, cualquier modificación del contrato llevará implícitas dificultades
relacionadas con la doctrina de los actos propios, expectativas legítimas y, en
último extremo, protección de las inversiones empresariales.
En condiciones
normales, si la administración pública yerra en el diseño de los contratos y/o
en la estimación de la demanda futura del servicio público, la única opción de
que dispone es la modificación del contrato conforme a los Arts 105 y ss del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP, http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg3-2011.html#l1t5 ). El problema de la modificación del
contrato en circunstancias normales es doble. Por una parte, la normativa
comunitaria ha venido siendo muy restrictiva de la posibilidad de introducir
modificaciones en los contratos principalmente
basadas en errores de previsión y diseño por parte de la administración
pública (notoriamente, en el caso del AVE, con la consiguiente pérdida de
financiación comunitaria). Por otra parte, toda modificación resultante de este
ius variandi de la administración deberá
acarrear consecuencias económicas.
Ahora bien, en
condiciones anormales, creo que la administración pública debe ser menos tímida
en buscar soluciones para el ajuste o rescisión de contratos de gestión de
servicios públicos que no satisfacen la demanda existente porque fueron
diseñados y/o adjudicados de forma corrupta, irregular o con manipulación de la
situación competitiva en que su adjudicación debería haberse producido. Por
tanto, por condiciones anormales entiendo, principalmente, situaciones de
conducta delictiva, irregularidades administrativas o pactos anticompetitivos
para el reparto de mercados o licitaciones públicas (véase aquí http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/01/26/madrid/1422308005_997108.html y aquí http://www.elconfidencial.com/espana/2015-02-14/el-gran-mercado-de-la-contratacion-publica-del-cartel-de-la-basura_710723/). Todas estas situaciones vulneran, sin
duda alguna, los principios básicos del sistema de contratación pública tanto
nacional (Arts 1 y 139 LCSP) cuanto comunitario (Art 18 de la Directiva 2014/24),
además de un buen número de normas de derecho público y privado.
El último
supuesto de contratos adjudicados en procedimientos de contratación afectados
por cárteles (o bid rigging) plantea
la posibilidad de proceder a la declaración de nulidad del contrato conforme a
lo dispuesto en el Art 32.b) LCSP, que incluye supuestos en los que se
demuestre ‘La falta de capacidad de obrar
o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente
acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las
prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60’. Una de las
prohibiciones en el artículo 60.1.b) LCSP comprende casos en que las empresas
licitadoras hayan ‘sido sancionadas con
carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de
la competencia …’. El problema que plantea el recurso a la causa de nulidad
basada en la prohibición de contratar es que la sanción por prácticas
anticompetitivas difícilmente será firme durante el periodo de validez del
contrato, especialmente si la colusión se refiere en concreto a la adjudicación
del contrato que se pretenda anular.
No obstante, la
situación no es insuperable. Un análisis atento del Art 32.b) LCSP pone de
manifiesto la existencia de dos potenciales causas: 1) falta de solvencia
profesional y 2) prohibición de contratar. En este sentido, debe tenerse en
cuenta que, de acuerdo con el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), ‘el concepto de «falta en materia
profesional» … abarca cualquier comportamiento que incurra en culpa y que
afecte a la credibilidad profesional del operador económico en cuestión, y no
sólo, en sentido estricto, las infracciones de las normas deontológicas de la
profesión a que pertenece dicho operador … la comisión de una infracción contra
las normas sobre competencia, especialmente si la infracción se ha sancionado
con una multa, constituye una causa de exclusión’ (Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, para 35).
Por tanto, las empresas sancionadas por infracciones de la normativa de
competencia se ven manchadas por una tacha de falta de solvencia profesional
que permite su exclusión de procedimientos de contratación pública.
El salto lógico
necesario para el uso de esta falta de solvencia profesional para declarar la
nulidad (o, cuanto menos, anulabilidad) del contrato afecta a limitaciones
temporales en la apreciación de la solvencia profesional de las empresas
licitadoras. En este sentido, el Art 146.5 LCSP prevé que ‘El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de
capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de
finalización del plazo de presentación de las proposiciones’. Esta norma
podría interpretarse como un punto de corte pasado el cual la administración no
puede reabrir un asesoramiento de la solvencia profesional de las empresas. Sin
embargo, desde mi punto de vista, esta no es la única interpretación posible—especialmente
sobre la base de argumentos de eficacia del derecho comunitario de contratación
pública y del derecho comunitario de defensa de la competencia (véase Comisión/Alemania, C-503/04,
EU:C:2007:432). Tampoco creo que las empresas adjudicatarias de contratos el
contexto de un cártel puedan hacer valer una restricción en el período de
apreciación de su falta de solvencia profesional, fundamentalmente sobre la
base de la doctrina del abuso de derecho.
Estas ideas
requieren mayor desarrollo en caso que la administración pública pretenda
anular contratos públicos adjudicados a empresas implicadas en cárteles y que
hayan manipulado la adjudicación de contratos públicos en condiciones de
competencia. No obstante, en mi opinión, esta es una vía sólida para tratar de
anular esos contratos basura y los
Ayuntamientos afectados deberían considerar seriamente acciones legales en este
sentido.
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