¿Quiénes tienen derecho a ser indemnizados por los daños derivados de un cártel?

Caso 1: Supongamos que determinados fabricantes de automóviles (o de pañales, construcciones modulares, turrón o cualquier otro producto o servicio) hubieran celebrado un cártel. Como consecuencia de éste, habrían reducido la oferta e incrementado el precio de sus marcas. Esto provoca que parte de la demanda se dirija hacia los productos sustitutivos: al menos en un principio, los automóviles comercializados por las empresas que no forman parte del cártel. El incremento de la demanda de estas otras marcas provoca, a su vez, un aumento de su precio. De esta forma, no sólo resultan directamente perjudicados los compradores de los cartelistas, sino también, indirectamente, los compradores de automóviles que no forman parte del cártel, pero que han fijado su precio “bajo el paraguas” de éste. ¿Pueden reclamar ese sobreprecio a los cartelistas los compradores de automóviles que no forman parte del cártel?

Caso 2: La reducción de la oferta de automóviles provocada por el cártel se traduce en una disminución de la demanda de sus componentes, la mayoría de los cuales son fabricados por empresas independientes. En concreto, la disminución de la demanda de baterías ha provocado el cierre de la empresa A, proveedor de uno de los cartelistas. ¿Puede reclamar los daños y perjuicios causados?

Caso 3: Como consecuencia del cierre de la empresa A, sus empleados han perdido el trabajo. Alguno, incluso, no ha podido seguir pagando la hipoteca, por lo que ha perdido también su vivienda ¿Puede reclamar los daños y perjuicios causados?


En Estados Unidos la respuesta sería negativa en los casos 2 y 3, y probablemente también en el caso 1. Los perjudicados no estarían legitimados para reclamar el daño, ya que éste no es del tipo de daños que pretenden impedir las normas de defensa de la competencia infringidas: no existe “antitrust injury”.

En la Unión Europea, por el contrario, el Tribunal de Justicia ha establecido que, conforme a las exigencias del principio de efectividad, “cualquier persona” está legitimada para reclamar el daño causado por una infracción de las normas sobre competencia del Tratado. Por lo tanto, para responder a las preguntas anteriores es necesario comprobar si existe una relación de causalidad entre la infracción y el perjuicio sufrido; y, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio de este derecho, incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de «relación de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y, sobre todo, de efectividad.

La aprobación de la Directiva de Daños ha modificado poco este reparto de competencias. Del art. 14 de la Directiva, relativo a la prueba del daño repercutido, se desprende que es imputable a los miembros de un cártel no sólo el daño directo que experimentan sus compradores, sino también el daño indirecto sufrido por los clientes de éstos; y del art. 11.2 y 4, relativo a la responsabilidad de los infractores, se desprende que los daños imputables al infractor no son únicamente los experimentados por los compradores directo e indirectos. Más allá de ello, la Directiva no define el concepto de relación de causalidad que ha de existir entre la infracción y el daño.

La respuesta a las preguntas planteadas anteriormente, por lo tanto, depende del concepto de relación de causalidad existente en las normas sobre responsabilidad civil de cada Estado miembro. Sin embargo, ese concepto debe respetar las exigencias del principio de efectividad, que opera, al menos, de dos formas diferentes:

- Como una regla de eliminación que exige de los jueces la inaplicación de las normas nacionales que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos atribuidos por el Derecho de la Unión.

- Como un principio interpretativo que atribuye a las normas nacionales un contenido mínimo que resulte suficiente para garantizar la protección de los derechos atribuidos por el Derecho de la Unión.

Pues bien, ¿cómo incide el principio de efectividad sobre la relación de causalidad? El tema ha sido abordado por el Tribunal de Justicia en un supuesto similar al planteado en el caso número 1 (precios paraguas). Así, en su (muy criticada) sentencia de 5 de junio de 2014 (asunto C-557/12, Kone) el Tribunal de Justicia establece que:

“El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación y a una aplicación del Derecho interno de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel”.

El significado y las implicaciones de la sentencia sobre el requisito de la relación de causalidad entre la infracción y el daño no son claras. En mi opinión, plantea más dudas de las que resuelve. El Tribunal establece que, al menos en el caso de una determinada categoría de daños (los derivados del efecto paraguas sobre los precio), la responsabilidad de los cartelistas no puede descartarse por motivos jurídicos, y ha de ser analizada a la vista de los hechos de cada caso concreto. Ahora bien, ¿qué motivos jurídicos pueden aplicar los jueces al realizar ese análisis en relación con distintas categorías de daños? ¿Existe alguna categoría de daños cuya exclusión con carácter general, por motivos jurídicos, resulte compatible con el principio de efectividad? ¿Cuál o cuáles?

Los sistemas de responsabilidad civil de los Estados miembros llegan a resultados parecidos, aunque presentan diferente estructura. Sin embargo, sí tienen un punto en común: (prácticamente) todos diferencian al menos dos fases para el enjuiciamiento del requisito de la causalidad: causalidad de hecho y causalidad jurídica.

(a)    Causalidad de hecho.

En primer lugar, es necesario determinar si existe causalidad de hecho. Para ello se emplea el test de la condicio sine qua non (“but for test”): si suprimida mentalmente la conducta, no se habría producido el daño, aquélla es considerada causa de hecho de ésta; si no se hubiera producido el daño, no lo es.

Si el derecho interno no pudiera excluir, por motivos jurídicos, la responsabilidad de los cartelistas por una determinada categoría de daños en ningún caso, el test de la condicio sine qua non sería suficiente para establecer una relación de causalidad entre la infracción y el daño (aparentemente, esta solución sólo ha sido acogida –en teoría, que no en la práctica- en el Derecho belga). En ese caso, habría que contestar “sí” a las preguntas 1, 2 y 3: si concurren los demás elementos de la responsabilidad civil, los cartelistas serían responsables de los daños causados a los compradores de automóviles que no forman parte del cártel, al fabricante de baterías que ha tenido que cerrar la fábrica y a los empleados de ésta que han perdido su trabajo.

(b)   Causalidad jurídica.

Sin embargo, el test de la condicio sine qua non es considerado insuficiente. Respecto de cualquier dañoso puede proporcionar multitud de causas de hecho, y no todas ellas presentan la misma relevancia. Es necesario, por lo tanto, determinar si el resultado dañoso puede ser jurídicamente atribuido a un determinado comportamiento; es decir, si existe causalidad jurídica. Y esa decisión se realiza mediante un juicio de valor de carácter necesariamente jurídico.

Aunque con distintas denominaciones y diferentes matices, es posible distinguir dos grandes criterios empleados para decidir cuáles de las causas de hecho pueden resultar jurídicamente relevantes y cuáles no:

· Sólo pueden ser considerados como causa en sentido jurídico aquellos hechos respecto de los cuales resulte previsible o probable la producción del daño (causa adecuada, adequacy, foreseebility, proximate cause, remoteness),

· Sólo pueden ser considerados como causa en sentido jurídico aquellos hechos que infrinjan una norma que tenga por objeto la protección de los intereses afectados por el daño (fin de protección de la norma, protective purpose rule, Schuttzzweck der Norm).

Estos dos criterios eran aplicables, conforme al Derecho austríaco (y lo serían también conforme Derecho español), a los hechos del caso Kone, según la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional.

En su sentencia, Tribunal de Justicia establece que el derecho interno no puede excluir en abstracto, por motivos jurídicos, la responsabilidad de los cartelistas por una determinada categoría de daños (los derivados del efecto paraguas sobre los precios). ¿Por qué? Precisamente porque

 “(…) el precio de mercado es uno de los principales elementos que una empresa toma en consideración cuando determina el precio al que ofrece sus productos o servicios. Cuando un cártel consigue mantener un precio artificialmente elevado para determinados productos y se dan determinadas condiciones de mercado relativas, en particular, a la naturaleza del producto o al tamaño del mercado afectado por el cártel, no cabe excluir que la empresa competidora, ajena a éste, elija fijar el precio de su oferta en un importe superior al que habría elegido en condiciones normales de competencia, es decir, si no existiera dicho cártel. En estas circunstancias, aunque la determinación de un precio de oferta se considere una decisión meramente autónoma, adoptada por una empresa no participante en un cártel, procede estimar que esta decisión se ha podido adoptar tomando como referencia un precio de mercado falseado por el cártel y, por consiguiente, contrario a las normas sobre competencia.

De ello se sigue que (…) el hecho de que el cliente de una empresa no participante en el cártel, pero beneficiaria de las condiciones económicas del efecto paraguas sobre los precios, sufra un daño debido a un precio de oferta superior al que habría existido en ausencia del cártel forma parte de los posibles efectos de dicho cártel, que sus miembros no pueden ignorar (…)

Pues bien, la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que la persona en cuestión ha tenido vínculos contractuales, no con un miembro del cártel, sino con una empresa no participante en éste, cuya política de precios, no obstante, es una consecuencia del cártel que ha contribuido a falsear los mecanismos de formación de los precios que rigen en los mercados competitivos” (aps. 29, 30, 33).

Es decir, el derecho interno no puede excluir en abstracto, por motivos jurídicos, la responsabilidad de los cartelistas por una determinada categoría de daños, debido a que, en determinadas circunstancias, éstos podrían ser previsibles. En tal caso, el cártel ha de ser considerado causa indirecta pero adecuada.

Se podría entender que, además de previsibles (en determinadas circunstancias), el Tribunal considera implícitamente que los daños derivados del efecto paraguas están incluidos en el ámbito de protección de la norma en todo caso (con independencia de las circunstancias). Dicho ámbito sería así definido con una gran amplitud:

“(…) el objetivo perseguido por el artículo 101 TFUE (…) pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la competencia” (ap. 32).

Aparentemente, el Tribunal no se limita a emplear el principio de efectividad como regla hermenéutica que obliga a interpretar en un determinado sentido los criterios generales sobre causalidad jurídica de un buen número de Estados miembros (previsibilidad o probabilidad y ámbito de protección de la norma): para excluir la responsabilidad de los cartelistas por una determinada categoría de daños, el derecho interno no puede emplear estos motivos jurídico, pero tampoco ningún otro. De ahí que, asumiendo que el daño resulta comprendido en el ámbito de protección de la norma:

"(...) la víctima de un efecto paraguas sobre los precios («umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel" (ap. 34).

Aunque sólo examina uno (tal vez dos) de ellos, el Tribunal deduce de las consideraciones anteriores que el derecho interno no puede excluir en abstracto, por ningún motivo jurídico, la responsabilidad de los cartelistas por una determinada categoría de daño ¿Significa eso que el principio de efectividad es empleado, también, como una regla de eliminación que exige de los jueces la inaplicación de las normas nacionales sobre causalidad jurídica distintas de las relacionados con la previsibilidad o probabilidad del daño y el ámbito de protección de la norma infringida? ¿Exige también la inaplicabilidad de la exigencia de culpa? 

En tal caso, suponiendo que concurrieran los demás elementos de la responsabilidad civil, habría que contestar que a las preguntas antes formuladas que:

(a)    Los cartelistas han de ser responsables de los daños causados a los compradores de automóviles que no forman parte del cártel y al fabricante de baterías que ha tenido que cerrar, siempre que dichos daños fueran previsibles al adoptar el acuerdo prohibido, según las características del mercado y las circunstancias del caso (esto es lo que se desprende directamente el asunto Kone).

(b)   El derecho interno puede excluir de manera categórica la responsabilidad de los cartelistas por el los daños que resulten imprevisibles con independencia de las circunstancias del caso concreto (si eso es posible) y de los quedan fuera del ámbito de protección de las normas de defensa de la competencia (como probablemente es el caso del daño sufrido por el empleado que perdió su trabajo y no pudo pagar la hipoteca.