El cártel de los pañales: la imposición de sanciones a los directivos de las empresas y asociaciones infractoras

En su Resolución de 26 de mayo (Expte. S/DC/0504/14 AIO), la Sala de Competencia de la CNMC ha declarado acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007 y el artículo 101 del TFUE, consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se realiza a través del canal farmacéutico.

El cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el Grupo de Trabajo de AIO de la FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN) (federación intersectorial que agrupa empresas y asociaciones de fabricantes, importadoras y distribuidoras de tecnologías y productos sanitarios) presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del precio de venta del laboratorio de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

En consecuencia, impone determinadas sanciones –atención: sin votos particulares- a FENIN, ARBORA & AUSONIA, S.L.U, PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A., LABORATORIOS INDAS, S.A.U, ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L., LABORATORIOS HARTMANN, S.A., ONTEX PENINSULAR, S.A.U. y ONTEX ID, S.A.U., BARNA IMPORT MEDICA, S.A., TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A., y sus respectivas matrices. Además, sanciona también a D. Jordi Bozal de Febrer, por su participación en el cártel en su calidad de representante de ARBORA &AUSONIA, S.L.U. y Coordinador del Grupo de Trabajo de AIO de FENIN, a D. Javier Martín Ocaña, por su participación en el cártel en su calidad de representante de LABORATORIOS INDAS, S.A.U. y Coordinador del Grupo de Trabajo de AIO, a Dª Margarita Alfonsel Jaén, por su participación en el cártel en cuanto Directora Técnica y Secretaria General de FENIN y a Dª María Aláez Usón, por su participación en el cártel en cuanto Directora Técnica de FENIN.

De acuerdo con el art. 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia:

“Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.

Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto”.

Aunque el Tribunal de Defensa de la Competencia impuso varias sanciones a empresas físicas en aplicación de la Ley 16/1989, es la primera vez que lo hace la CNMC en aplicación de la vigente Ley 15/2007. La Sala lo justifica señalando que:

“En relación a la responsabilidad de las personas físicas incoadas, la instrucción ha acreditado que en los cuatro casos se trata de personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica a la que representan y que ostentaban facultades de organización y control dentro de la misma. Todos ellos eran al tiempo de la infracción directivos de las mercantiles o de FENIN o personas con poder de representación de las mismas, con capacidad para comprometer con su actuación a las personas jurídicas para las cuales prestaban servicios y en las cuales tenían encomendadas funciones de especial responsabilidad, que desempeñaban con autonomía” (F.D. 4.5).

En consecuencia, la Sala considera que concurren los requisitos legales que permiten apreciar las correspondientes responsabilidades a título personal por la infracción de cártel de la que son responsables FENIN, ARBORA&AUSONIA e INDAS:

“En relación a las alegaciones de las personas físicas incoadas que niegan su condición de representante legal o miembro del órgano directivo de las correspondientes personas jurídicas responsables, esta Sala de competencia no comparte el argumento de las incoadas respecto de que la PR estaría extendiendo el ámbito subjetivo de responsabilidad a meros empleados de las empresas y entidad infractora, a pesar de no ser sujetos comprendidos en el artículo 63.2 de la LDC. 

Cabe precisar que a los efectos de la normativa de competencia, puede ser infractor cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (Disp. adic. cuarta LDC). Precisamente dado que cada tipología de persona jurídica tiene una específica regulación y denominación para sus órganos, colegiados o unipersonales, de administración y dirección, el concepto “órganos directivos” empleado por el artículo 62.3 de la LDC permite abarcarlos a todos, si cumplen determinadas condiciones de autonomía y capacidad de decisión, que son comunes a todos estos órganos. La definición amplia de empresa a los efectos del Derecho de la competencia y la necesidad de garantizar el efecto útil de las normas de competencia para proteger el orden público económico como bien jurídico tutelado, permiten la sanción ex artículo 63.2 de la LDC a las personas físicas miembros de asociaciones, colegios profesionales, consejos reguladores, federaciones deportivas, fundaciones, etc., que hayan intervenido en el acuerdo o decisión vulnerador de la LDC en ejercicio de funciones de administración y/o representación de tales personas jurídicas. A tal efecto deberá atenderse a la realidad de la conducta desarrollada, con independencia de la existencia de nombramiento formal o no y de la terminología empleada por la persona jurídica para designar el cargo u ocupación de la persona física que realiza la conducta (...) 

A juicio de esta Sala de competencia, no cabe, por tanto, analizar la aplicación del artículo 10.3 de Ley 16/1989 y del artículo 63.2 de la LDC, sobre la base de una consideración formalista del concepto de representante legal y directivo, sino en virtud del alcance real del cargo que ostenta la persona física en la empresa o entidad y de las actividades que ha realizado como representante de la misma. Obviamente, este análisis deberá realizarse caso por caso, y en atención a la actuación que cada persona ha llevado a cabo en nombre de la empresa o entidad que ha resultado ser responsable de la infracción de cártel que aquí se resuelve (...) 

En el caso de las cuatro personas físicas incoadas, la instrucción ha puesto de manifiesto que adoptaban e imponían las decisiones de la gestión de las sociedades y la asociación, en cada caso. Se trata de personas que no ostentaban mandos intermedios, sino que impartían instrucciones, participando activamente en la gestión y dirección de la asociación y las mercantiles a las que representaban. No consta en las evidencias recabadas, ni las partes han acreditado, que los representantes y directivos incoados no asistieran a las reuniones y no participaran en los contactos ilícitos o hubieran votado o manifestado en contra de los mismos o salvado su voto, en el sentido del artículo 63.2 II de la LDC. Al contrario, la instrucción llevada a cabo por la DC ha permitido acreditar las actuaciones de diseño, impulso, coordinación y supervisión de la conducta infractora por parte de las personas naturales incoadas.”

En cuanto a la cuantificación de la sanción, limitada por el artículo 63.2 de la LDC a un máximo de 60.000 euros (30.050 en el caso del artículo 10.3 de antigua Ley 16/1989), señala la Sala de Competencia:

“Dado que, pese a la previsión tanto del artículo 10 de la Ley 16/1989 como del artículo 63.2 de la LDC, esta Sala de Competencia de la CNMC no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre expedientes sancionadores de conductas respecto de las cuales la DC propusiera la sanción a personas naturales, el deber general de ponderar los principios de proporcionalidad y disuasión que debe presidir cualquier actuación en esta materia se hace todavía más exigente.

Para la determinación de la sanción, primero han de tenerse en cuenta criterios objetivos, como la gravedad y demás rasgos característicos de la infracción, tal y como se han descrito en los apartados anteriores. Estos criterios pueden resumirse de forma sintética mediante la comparación entre el tipo sancionador impuesto a sus empresas con el máximo tipo sancionador posible según el art. 63 de la LDC (10%). En el caso de la asociación FENIN, a la que se ha impuesto la sanción de acuerdo con la Ley 16/1989 (sin concretar un porcentaje del volumen total de negocios), puede tomarse como base valorativa el tipo sancionador general aplicable a la infracción antes de la individualización de la sanción, es decir, 5,30%.

Después, han de tenerse en cuenta criterios subjetivos, como la duración de la participación de cada directivo, y por otro lado el nivel jerárquico de su puesto dentro de la organización, y el tipo de entidad –asociación o empresas–, que modifica la importancia relativa de la categoría profesional”.

En consecuencia, las multas finalmente impuestas van desde 4.000 a 15.000 euros. Dada la gravedad de las conductas y su duración en el tiempo, tales cantidades no parecen ser suficientemente disuasorias; especialmente si tenemos en cuenta que, implícitamente, la propia Sala reconoce que una de las razones para su imposición es el carácter escasamente disuasorio de las multas impuestas a las propias empresas, como –supuesta- consecuencia de la ilicitud del método de cálculo previsto en la Comunicación de multas declarada hace año y medio por el Tribunal Supremo:

“El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013), reiterada en numerosas sentencias posteriores, se pronuncia sobre la necesidad y el beneficio que pueden derivarse del uso de todos los instrumentos que la Ley pone al alcance de esta Comisión para ejercer un mayor grado de disuasión en los mercados a los efectos de evitar así, en mayor medida, este tipo de conductas restrictivas de la competencia, al señalar lo siguiente:

“No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.”

Se desprende de las propias palabras del Alto Tribunal un llamamiento a hacer uso de este tipo de medidas contempladas en la Ley “pero no siempre adoptadas en la práctica”, de cara a conseguir una mayor eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia.”

En este caso, especialmente grave, las sanciones van desde el 5,3% al 7,1% del volumen de negocios total durante el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (el máximo previsto por el art. 63 LDC es del 10%). Aunque es difícil determinarlo con precisión, se estima que los cárteles implican un sobreprecio de entre el 10% y el 20%, y –como parece resultar en este caso- frecuentemente superior. En el caso de LABORATORIOS INDAS, por ejemplo, cuyo volumen de negocio en el mercado afectado durante el período considerado ha sido de 1.181.630.016 euros, eso supondría un sobreprecio –beneficio ilícitamente obtenido- de entre 100 y 200 millones de euros; en consecuencia, la multa de 13 millones recibida difícilmente puede ser disuasoria: cartelizarse le habría resultado muy rentable.

De esta forma, la imposición de sanciones a los directivos podría incrementar el carácter disuasorio de las resoluciones de la CNMC. No tanto –como hemos visto- por la cuantía de las mismas (que probablemente debería modificarse legislativamente al alza), sino por la publicación de los nombres de los infractores y, sobre todo, porque su consideración como responsables de la infracción facilita la posibilidad de que se ejercite posteriormente contra ellos la correspondiente acción de reclamación de daños (lo que debería ser obligatorio cuando el perjudicado es una administración pública).

Efectivamente, aunque probablemente el mismo resultado sería posible conforme a la legislación actual, de acuerdo con la Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la transposición de la Directiva 2014/104/UE sobre daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, se incluiría un nuevo artículo 71 en la Ley 15/2007, según el cual lo infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados. Además, el hecho de que el directivo no sea demandado por el perjudicado podría ser irrelevante, ya que la reclamación podría proceder de los restantes infractores:conforme al previsto artículo 73:

"1. Las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, que hubieran infringido de forma conjunta las normas de competencia serán solidariamente responsables del pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción (...)

5. El infractor que hubiera pagado una indemnización podrá repetir contra el resto de los infractores por una cuantía que se determinará en función de su responsabilidad relativa por el perjuicio causado".

Aparentemente, la sanción administrativa previa tampoco impediría el posterior ejercicio de acciones penales; pero eso, ya, es otra historia.