Cárteles baratos: la Resolución de la CNMC de 12 de mayo de 2016 (Expte. S/0455/12, Grupos de Gestión)

La Resolución de la Sala de Competencia del pasado 12 de mayo (Expte. S/0455/12, Grupos de Gestión) declaró que, entre 1999 y 2011, distintos grupos de gestión de agencias de viajes adoptaron determinados acuerdos relativos la fijación y unificación de sus condiciones comerciales, el reparto del mercado y/o clientes a través de un pacto de no agresión, y el boicot a las agencias de viajes expulsadas de algunos de ellos.

Si cualquier cártel constituye una de las infracciones más graves de la Ley de Defensa de la Competencia, en este caso se había establecido, además, un mecanismo de represalia. A pesar de ello, las sanciones impuestas resultan muy inferiores al beneficio ilícitamente obtenido por los cartelistas, y, si éstos no son demandados por los perjudicados -proveedores turísticos, agencias de viajes independientes y consumidores- y condenados a indemnizar los daños y perjuicios causados, habrán resultado beneficiados por su infracción. Puesto que eso sucede en un caso en el que el cártel ha sido descubierto y sancionado –y probablemente la mayoría de los existentes permanecerán ocultos-, parece obvio que nuestro sistema de defensa de la competencia no resulta disuasorio e incentiva la adopción de conductas restrictivas.

En este caso, el mercado afectado es el de los servicios prestados por los grupos de gestión a las agencias de viajes independientes adheridas, principalmente mediante la acumulación de poder de compra para obtener mejores condiciones comerciales en sus negociaciones con los proveedores o distribuidores mayoristas turísticos; además, algunos de estos grupos de gestión desarrollan también otras estrategias comunes con sus agencias, como sistemas tecnológicos de gestión compartidos (páginas web o portales en internet, intranet, herramientas informáticas, etc.), asesoramiento y una marca e imagen comunes.

La Sala considera acreditado que los Grupos de Gestión asociados a AGRUPA, competidores entre ellos, adoptaron acuerdos de fijación y unificación de las condiciones comerciales, repartiéndose el mercado de las agencias de viaje independientes a través de pactos de no agresión y boicoteando a las agencias de viajes expulsadas de esos Grupos, al menos desde el 23 de junio de 1999 y hasta el 6 de octubre de 2011. Se trata, por lo tanto, de una infracción por objeto del artículo 1 de la LDC y el artículo 1 de la Ley 16/1989 calificable como cártel, cuya ilicitud no depende de la prueba de que haya producido efectos. Sin embargo, en este caso la Sala considera conveniente poner de manifiesto que

“(…) las conductas, decisiones y acuerdos objeto de investigación en este expediente sancionador no solamente tuvieron aptitud para producir efectos en el mercado sino que, en efecto, los produjeron, tal y como queda constatado en los documentos obrantes en el expediente. Así, desde la constitución de AGRUPA en junio de 1999 hasta octubre de 2011, los acuerdos adoptados en su seno supusieron: (i) la fijación de comisiones mínimas y unificación de condiciones comerciales respecto de los proveedores mayoristas de productos y servicios turísticos, (ii) el reparto de mercado y/o clientes a través de un pacto de no agresión respecto a las agencias de viajes independientes adheridas a los grupos de gestión asociados en AGRUPA, así como (iii) el boicot a las agencias de viajes expulsadas de los grupos de gestión asociados en AGRUPA. Dichos acuerdos fueron ejecutados y objeto de seguimiento por las entidades participantes en el cártel que, en ocasiones, optaron por adoptar medidas de apercibimiento en caso de incumplimiento de los mismos. 

Cabe señalar que esta afectación al mercado no se produjo de forma limitada a los proveedores y a las agencias de viajes, sino que la ausencia de oferta de determinados productos y servicios turísticos causó una evidente afectación a los consumidores dada a elevada cuota de mercado de los Grupos de Gestión asociados a AGRUPA, superior al 50%, y la larga duración del cártel, de unos doce años, entre 1999 y 2011, período en el que no actuó el juego de la libre competencia. 

Por tanto, la acción coordinada de los mismos con el objeto de eliminar la incertidumbre y limitar la competencia, no sólo contó con aptitud suficiente para alterar la libre competencia en dicho mercado sino que la alteró. De hecho, las prácticas imputadas redujeron la incertidumbre en el mercado dado que la 59 estrategia corporativa de los Grupos de Gestión participantes en el cártel, competidores entre sí, les permitió gozar de protección en relación con las negociaciones con mayoristas y tour-operadores turísticos al unificar sus condiciones comerciales así como repartirse el mercado y/o las agencias de viajes independientes adheridas a los mismos, reparto reforzado por el acuerdo de boicot a las expulsadas de alguno de los Grupos de Gestión. En definitiva, les permitió la puesta en común entre competidores de aspectos comerciales estratégicos persiguiendo objetivos anticompetitivos, con perjuicio para proveedores turísticos, agencias de viajes independientes, competidores no participantes en el cártel y consumidores”.

Para el cálculo de la multa, la Sala constata que “las empresas incoadas conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas desarrolladas”, que ésta tuvo una larga duración en la mayor parte de los casos, que “adoptaron un mecanismo de control y sanción de los grupos de gestión renuentes e incumplidores con los acuerdos adoptados en las reuniones de AGRUPA”, que “la infracción abarca todo el territorio nacional”, y que “ha producido efectos directos sobre los mayoristas o proveedores de servicios turísticos, con los que se intentaba negociar unas condiciones comerciales previamente pactadas por las entidades participantes en el cártel, y también sobre las agencias de viajes adheridas a tales entidades, así como también respecto de sus empresas competidoras u otros grupos de gestión. Además, la ausencia de oferta de determinados productos y servicios turísticos causó una evidente afectación a los consumidores, ya que en la conducta han participado los principales grupos de gestión y asociaciones de grupos de gestión, que prestan sus servicios a un gran número de agencias de viajes en toda España”. Y, sin embargo,

“el conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la conducta, características del mercado afectado, mecanismos de represalia por incumplimiento de acuerdos, etc.– permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración de la densidad antijurídica de la conducta, y conduce a este Consejo a considerar que el reproche sancionador en este expediente debe situarse con carácter general en el tramo medio-alto de la escala, en concreto en un tipo sancionador global del 4,5%, sin perjuicio de los ajustes que corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta de cada empresa”.

Teniendo en cuenta que, en los casos de cártel, el sobreprecio cobrado se estima entre un 15% y un 30%, semejante tipo sancionador –especialmente en el caso de las empresas mono-producto- resulta muy poco disuasorio. En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios de cada empresa en el mercado afectado por la infracción, el sobreprecio (beneficio ilícito) que habrían obtenido (calculado como un –bastante plausible- 20% del precio que habrían podido cobrar en ausencia de infracción), y la multa finalmente recibida una vez individualizada:

Empresa	Volumen de negocio en el mercado afectado (€)	Sobreprecio cobrado (20%) (€)	Multa recibida (€)
ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA (EUROPA VIAJES)	2.178.544	435.708	31.837
AVAN TOURS, S.L.	2.331.707	466.341	4.307
CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS, S.L. (RET)	538.194	107.638	---
CYBAS TURISMO, S.L. (CYBAS)	431.356	86.271	20.567
EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. (EDENIA)	403.741	80.748	6.418
GEA GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES, S.L. (GEA)	16.259.263	3.251.852	87.117
GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A. (OVER)	6.978.881	1.395.776	5.927
GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL, S.L. (AIRMET)	5.260.480	1.052.096	78.106
GRUPO DE GESTION STAR, S.A. (STAR)	10.393.928	2.078.785	29.854
UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO, S.A. (UNIDA)	1.184.805	236.961	-----

(Elaboración propia)

Creo que en el origen del problema se encuentra la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, agravada por la lectura que de la misma ha hecho la CNMC. En el Fundamento de Derecho Noveno de aquélla el TS estableció que:

“No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

  

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea”.

En mi opinión, se trata de un pasaje desafortunado: si la función represiva del sistema de defensa de la competencia no corresponde ya únicamente a las sanciones administrativas, sino también a las normas sobre responsabilidad civil, resulta sencillo concluir que, conforme al principio de proporcionalidad, el carácter disuasorio de aquéllas habría de ser atemperado en consecuencia. En este sentido, sobre el nivel de las sanciones impuestas en este caso, la Sala de Competencia considera que:

“No ha sido necesario en el presente expediente realizar ningún ajuste de proporcionalidad, ya que las sanciones de todas las empresas se encuentran significativamente por debajo de lo que podría considerarse el límite de proporcionalidad según las características de las empresas y la dimensión de la infracción. Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar una estimación del beneficio ilícito que las entidades infractoras podrían haber obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes (beneficio ilícito potencial). De acuerdo con las estimaciones realizadas, las sanciones impuestas están muy por debajo del límite de proporcionalidad, lo que implica que las sanciones no corren el riesgo de ser desproporcionadas”.

Parece así que, entre proporcionalidad y disuasión, la primera es una exigencia menos flexible –y más importante- que la segunda. Sin embargo, el principio de proporcionalidad lo que exige –tanto a la CNMC en este caso como, si fuera necesario, al legislador- es que exista una adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, y que ésta no vaya más allá de lo necesario para alcanzar el fin perseguido; por lo tanto, la sanción debe llegar hasta donde sea necesario para alcanzarlo.

Ciertamente, el efecto disuasorio debe predicarse del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, pero también de las sanciones administrativas tomadas de manera aislada. Conforme al art. 131.2 de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (y del art. 29.2 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de próxima entrada en vigor):

“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas”.

Por el contrario, la función normativa de las normas sobre responsabilidad civil – también en el caso de los daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia- es puramente indemnizatoria, de tal forma que la prevención no sería más que un “subproducto fáctico de la compensación” (Pantaleón). La función preventiva o disuasoria de las conductas potencialmente dañosas corresponde exclusivamente, en nuestro ordenamiento, al Derecho Penal o al Derecho Administrativo Sancionador; y, en el caso del Derecho de la competencia, dicha función se manifiesta en las facultades sancionadoras atribuidas a la CNMC.  

Si es necesario, como parece, deberá el legislador reforzarlas; en todo caso, corresponde a la CNMC ejercerlas.