La Sentencia del TSJM sobre las viviendas de uso turístico: las Administraciones Públicas contra la competencia, la innovación y los consumidores

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava) (TSJM) ha establecido que el inciso del art. 17.3 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, de la Comunidad Autónoma de Madrid, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, que dispone que las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días, “resulta contrario a la normativa comunitaria y estatal (…) y constituye una restricción injustificada y un obstáculo al mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado entre los operadores turísticos en materia de alojamiento". En consecuencia, estima los recursos contencioso administrativos interpuestos por la CNMC y –en parte- por la Asociación Madrid Aloja, y declara la nulidad de tal inciso.

La regulación anulada se enmarca en una larga tradición proteccionista de nuestras administraciones públicas, en favor de las empresas establecidas en el mercado y en contra de la competencia, la innovación y, en consecuencia, los intereses de los consumidores. Todavía hoy, con demasiada frecuencia son los poderes públicos los que provocan alteraciones en el orden concurrencial, como sucede cuando facilitan, amparan o incluso promueven comportamientos restrictivos de la competencia. No puede sorprender, por lo tanto, que la regulación de las viviendas de uso turístico se hubiera realizado “a petición del resto de empresarios y asociaciones del alojamiento y de los propios empresarios de viviendas de uso turístico” y que en este asunto figure como codemandada la Asociación Empresarial Hotelera de Madrid.

De acuerdo con el artículo 17.3 del Decreto:

“Las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un período inferior a cinco días y no podrán utilizarse como residencia permanente, ni alegar la condición de domicilio para impedir la acción de la inspección competente”.

El inciso impugnado es el que prohíbe la contratación de las viviendas de uso turístico por un período inferior a cinco días, como resulta más frecuente en el caso de los usuarios que contratan las viviendas de uso turístico a través de las plataformas digitales como Airbnb. Según la recurrente, la norma es contraria a diversos preceptos constitucionales, crea un obstáculo a la competencia efectiva de los mercados en los términos previstos en el art. 5.4 de Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y conculca la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de Servicios), la Ley de transposición de la misma (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio) y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía para la unidad de mercado, por lo que solicita que se declare la nulidad del inciso mencionado del citado precepto del Decreto impugnado.

El TSJM comienza señalando que el art 38 de la CE reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y encomienda a los poderes públicos su protección y garantía. Su limitación mediante cualquier intervención de la Administración Pública sólo puede hacerse de forma respetuosa con las exigencias que se derivan de la normativa comunitaria y de la restante legislación estatal de regulación del sector de que se trata. En este sentido la intervención pública que exija una autorización o establezca una limitación de los servicios ha de estar justificada por una razón imperiosa de interés general (arts. 4 y 9 de la Directiva 2006/123/CE, de Servicios). Esa misma necesidad de motivación se desprende asimismo, lógicamente, del art. 39 bis 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (introducido por el art. 2 de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Directiva Comunitaria de Servicios) al establecer que las Administraciones Publicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen.

El TSJM constata ni en el articulado ni en la exposición de motivos del Decreto impugnado se contiene una justificación o motivación de la regulación que limita el libre acceso al ejercicio de la actividad y la prestación de los servicios que regula. En el Preámbulo del Decreto se señalan tres objetivos concretos de la regulación que no pueden suplir esa justificación general de que adolece la norma:

"...Para paliar los efectos de la inmersión en el ámbito turístico de una sobreoferta descontrolada de viviendas destinadas a uso turístico, se hace precisa su regulación con el fin de establecer unos mínimos requisitos tendentes a proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios turísticos de la Comunidad de Madrid. A ello hay que añadir la necesidad de acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal constantemente denunciadas por las asociaciones del alojamiento madrileño y, en cualquier caso, poner freno a una oferta que podría estar ejerciendo una actividad opaca a las obligaciones fiscales que son exigibles al resto de establecimientos turísticos.”

En consecuencia, el TSJM analiza las limitaciones contenidas en el art. 17 del Decreto en cuanto a la limitación temporal de más de cinco días en relación con tales objetivos, con el fin de determinar su justificación conforme a las normas anteriormente citadas; de acuerdo con éstas, la regulación o limitación del acceso a una actividad económica o a su ejercicio debe obedecer a motivos de interés general relativos a seguridad pública, orden público o salud pública; y, asimismo, que las limitaciones, autorizaciones o restricciones administrativas concretamente establecidas han de ser proporcionadas a tal finalidad y necesarias para conseguir la misma. En este caso, la intervención podría estar justificada por la existencia de problemas de información de los usuarios o de externalidades negativas que impidan trasladar al precio del servicio el coste que pudiera representar para los vecinos. Sin embargo:

“Pues bien, comenzando por el primer aspecto, de los tres motivos esenciales que se exponen en el Preámbulo de la Disposición impugnada como justificación de la regulación administrativa, únicamente podrían responden a razones de interés general en el sentido ya expuesto la protección de consumidores u usuarios turísticos así como la eventual opacidad fiscal, pues la necesidad de acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal así como la sobreoferta descontrolada en el mercado no se considera que, por su propia naturaleza, respondan a ninguno de esos motivos de seguridad, orden o salud pública que se establecen como parámetros generales en la limitación y, en todo caso, aparecen excluidos por la propia regulación comunitaria. Esta última dispone (art. 14 de la Directiva de Servicios) que "Los Estados miembros no supeditaran el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos:... aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una actividad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; esta prohibición no afectara a los requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica, sino que defiendan razones imperiosas de interés general...". El art. 10. e) de la Ley 17/2009 de trasposición, establece "En ningún caso se supeditara el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente: requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica. Así pues, los fines u objetivos consistentes en el control descontrolado de la oferta o las situaciones de competencia desleal, que además tienen su protección propia a través de diversa legislación estatal, resultan excluidos como fines legítimos que justifiquen el interés público general a que debe atender la restricción, de conformidad con la normativa comunitaria y estatal que la traspone”.

Además, las limitaciones y restricciones impuestas no sólo han de estar justificadas por el interés general, sino que también han de ser necesarias y proporcionales para alcanzar tales fines:

“En el presente recurso se impugna la regulación contenida en el art. 17.3 del Decreto 79/2014 por establecer una limitación temporal "...las viviendas no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días..." porque no cumple con tales exigencias ni de necesidad ni de proporcionalidad en relación con esos dos objetivos concretos, protección de los consumidores y usuarios turísticos y evitar la opacidad fiscal. Veamos la limitación en relación con esos dos parámetros: necesidad de la medida y proporcionalidad de la misma.  

En lo que respecta a la necesidad de la medida y a su proporcionalidad (esto es, si la limitación se precisa para el fin perseguido así como si esta es la medida menos gravosa para alcanzar tal fin) y siempre en relación con esos dos únicos objetivos que según lo expuesto podrían justificar su adopción: protección del consumidor o usuario turístico y opacidad fiscal, no se entiende muy bien, en efecto, conforme expone el representante de la Administración que dicha medida temporal de limitación de estancia sea necesaria para la protección de esos dos objetivos y que por el contrario no lo sea la falta de establecimiento de un límite temporal mínimo. Desde luego, no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad. 

En cuanto a la protección de los usuarios del servicio, tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio. La misma protección se deriva del uso por más o menos de cinco días de la vivienda en cuestión. Y si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico, que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (no se olvida que esa es una de las características propias de tal modalidad de uso que, a diferencia de otras, implica la convivencia de viviendas dedicadas a tal servicio junto a las ocupadas por los demás vecinos del inmueble) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero. Tampoco, por lo demás, se acredita en qué medida los restantes ocupantes del inmueble se encontrarían más protegidos por el hecho de que la oferta de uso de las viviendas turísticas del inmueble que ocupan sea superior a cinco días y por el contrario en los restantes casos de estancias menores tales molestias no se produzcan, pues las mismas aparecen más vinculadas a la propia coexistencia en un mismo inmueble de las dos modalidades de ocupación que del tiempo en que esta se produzca. 

Además, tal finalidad como tal (protección del usuario turístico del servicio) ya se contempla en otros preceptos de la norma, al establecer el art. 5 del Decreto impugnado que los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico deberán cumplir las normas sectoriales aplicables en la materia, con especial mención de las normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad y medio ambiente. Así pues, la finalidad de protección del usuario del servicio, no parece desprenderse de la limitación de su estancia a periodos mayores de cinco días, porque no se considera que este se encuentre más protegido en sus derechos por el hecho de que se limite su estancia temporal en la vivienda. Tampoco tal medida aparece como proporcional respecto del fin que se expresa como determinante de aquella porque no se demuestra en modo alguno que sea la menos gravosa para el sector en la consecución del fin al que se afirma responde. Más bien, lo que se desprende de tal limitación es la restricción de la competencia, conforme apunta el representante de la Administración, con respecto solo a una modalidad de alojamiento turístico, acreditándose por el contrario, a través del informe aportado por la Abogacía del Estado basado en la encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística sobre la ocupación hotelera y estancia media de los viajeros por provincias, categorías y meses, que tal demanda turística es menor de cinco días en la mayoría de las ocasiones. De forma que, al demandarse el alojamiento turístico cuantitativamente en mayor medida para estancias más cortas de esos cinco días (fines de semana esencialmente) resulta perjudicado únicamente el sector de viviendas de uso turístico, único al que se impone tal restricción en la libre concurrencia, frente a las otras modalidades de alojamiento en relación con las cuales no se establece limitación temporal alguna”.

La CNMC ha actuado en el mismo sentido contra otras restricciones públicas de la competencia, como el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias, las ordenanzas municipales reguladoras del servicio de taxi en las ciudades de Córdoba y de Málaga, o el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, y la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, del Ministerio de Fomento, por la que se modifica la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, por la que se desarrolla la sección segunda del capítulo IV del título V, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.