La semana de las plataformas digitales: regulación, ¿para qué?

El lunes pasado, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) publicó su estudio Transacciones entre Iguales (P2P). Un Paso Adelante, que constituye la continuación del publicado en julio de 2014 con el título Transacciones entre Iguales (P2P) y Competencia. Como ya hiciera en éste, plantea la necesidad de que la administraciones públicas elijan entre dos grandes alternativas: limitar, restringir y prohibir la actividad de las empresas que operan las plataformas digitales, dada su falta de adecuación a la legalidad vigente, o modificar la normativa para hacerla posible. La ACCO, como recientemente también la CNMC en sus conclusiones preliminares  sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa, se posiciona claramente a favor de esta segunda opción (lo que, por otra parte, parece obligado ante un fenómeno que resulta imparable).  

El Estudio tiene como finalidad, precisamente, “apuntar las líneas generales de una regulación que reconozca la legalidad de estas nuevas iniciativas y por tanto, en última instancia, beneficie la competencia”. En este sentido, la ACCO es partidaria de la mínima intervención, ya que la mayor parte de los aspectos relevantes pueden dejarse a la autorregulación. Puesto que su estrategia consiste en tratar de obtener el máximo rendimiento de la interconexión entre oferentes y demandantes,  

“las plataformas se han centrado en reducir las barreras a la entrada (facilitando el acceso a la actividad a los oferentes) y garantizar la protección de sus usuarios (potenciando la entrada de los demandados). 

En resumen, las plataformas constituyen propuestas normativas en sí mismas y su éxito evidencia que los requisitos que supuestamente estarían incumpliendo (independientemente de la consideración estrictamente legal que corresponda) muy probablemente resulten innecesarios o desproporcionados, aunque se encuentren recogidos en la normativa vigente.
 Dadas las consideraciones anteriores, se identifica como actuación primordial emprender, con la máxima celeridad posible, un proceso global de revisión de las restricciones y cargas que impone la normativa. Este proceso debe abarcar tanto los ámbitos donde ya operan las plataformas de base tecnológica como aquellos otros donde todavía no es así. La reacción normativa debería encaminarse a nivelar el campo de juego -level the playing field- entre los nuevos oferentes y los operadores tradicionales y, a la vez, debería propiciar un entorno normativo que permita compatibilizar la facilidad para ejercer una actividad económica y la debida protección de los consumidores y usuarios.”

La actividad del regulador, según la ACCO debería centrarse en las asimetrías informativas entre oferentes y demandantes (garantizando la neutralidad de la plataforma en relación con las opiniones de los usuarios, que sirven para configurar la reputación de los oferentes), las externalidades negativas (efectos negativos para terceros) que pueda generar la actividad, y las posibles obligaciones de servicio público. Para ello

“la ACCO es de la opinión que no sería suficiente una regulación transversal de la "economía colaborativa", sino que resultaría pertinente una revisión de la normativa de carácter general (especialmente en el ámbito laboral y fiscal) que haga posible que las personas puedan convertirse en micro-oferentes con las máximas facilidades. Si no se llevan a cabo modificaciones en esta línea, se hace más difícil la existencia de las plataformas, que como se apuntó en el primer documento de la ACCO sobre la cuestión, comportaba más variedad de oferta, más competencia y, por tanto, más beneficios para los consumidores y usuarios. Y adicionalmente, una aproximación sectorial (…) que supusiera un replanteamiento de la normativa de carácter sectorial para adecuarla a la nueva realidad que configura la existencia de internet.”

Más allá de los aspectos reseñados, la ACCO considera que la autorregulación debería ser la regla general, ya que las plataformas son las primeras interesadas en reconocer ventajas y garantías tanto a oferentes como demandantes para maximizar las transacciones realizadas. De esta forma, las plataformas habrían de competir entre sí para reunir el máximo número de oferentes y demandantes, ofreciendo las mejores condiciones posibles tanto a unos como a otros. En realidad, lo que se propone es dejar que sea la autonomía privada la que configure el contenido de las relaciones entre las plataformas y sus usuarios. Sin embargo, “un contrato se ha celebrado en un acto de libre determinación cuando el sujeto celebra voluntariamente el contrato y siempre que le cupiera como alternativa razonablemente disponible la renuncia a contratar”. Por lo tanto, dada la posible desigualdad económica entre los contratantes, la libertad contractual como mecanismo de protección de los usuarios de las plataformas exige la existencia de competencia suficiente. Y, para que esa competencia exista, resulta necesaria la concurrencia de dos requisitos: que haya un número suficiente de plataformas y que los oferentes y los demandantes puedan cambiar de plataforma con facilidad,

En relación con el número de plataformas, la ACCO considera que “no es clara la tendencia sobre si estas serán operadores dominantes o no. En particular, por una parte, se puede apuntar que los efectos de escala -en términos de publicidad- y los efectos de red –más valor para los usuarios cuantos más usuarios hagan uso de una plataforma- que experimentan estos marketplaces los convierten en candidatos a ser operadores dominantes. Por otra parte, se puede considerar improbable que las plataformas se conviertan en operadores dominantes si se tiene presente que los oferentes podrían eventualmente sentirse atraídos para operar en otras plataformas con menos demanda potencial, pero, a la vez, con menos oferta y, por tanto, menos competencia entre oferentes”.  

En relación con los costes de cambio, la ACCO señala que “la facilidad de cambio entre plataformas actúa como un mecanismo de protección frente a una posible tentación de una plataforma de reducir las garantías a consumidores o demandantes, ya que, en tal caso, estos acudirán a una plataforma competidora”. Sin embargo, dicho cambio puede ser dificultado por mecanismos tanto explícitos como implícitos:

“i. Mecanismos explícitos. Se podría dar el caso de que una plataforma ofreciera valiosos instrumentos a los peers-oferentes y, a cambio, les exigiera trabajar en exclusiva para la misma. 

Si una plataforma invierte recursos en formar a los peers-oferentes (pagando cursos de formación para ellos), parece lógico que quiera impedir que otra plataforma competidora se aproveche de esta formación. Por tanto, si no se impide esta utilización, es posible que la plataforma deje de ofrecer los cursos en cuestión. 

ii. Mecanismos implícitos. Estos son los más comunes, generalmente operan de forma acumulativa y presentan el efecto de incrementar la fidelidad del usuario (oferente o demandante) a una plataforma. 

Los oferentes se crean una reputación a partir de las interacciones con una plataforma, por lo que cambiar de plataforma les puede suponer tener que construir de nuevo la reputación. De forma similar, en aquellas plataformas que aplican un algoritmo -que va afinando progresivamente el perfil de los gustos del usuario-, los consumidores ven como su experiencia de usuario mejora progresivamente, ya que a medida que interactúan con la plataforma el referido algoritmo va perfeccionando el perfil y, por tanto, cada vez ofrece resultados más particularizados”.

El punto de vista de la ACCO parece coincidir en buena medida con el de la Comisión Europea, que el miércoles presentó un paquete de medidas con la finalidad de impulsar el comercio electrónico (incluyendo una propuesta legislativa para abordar el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad o del lugar de residencia o de establecimiento, una propuesta legislativa sobre servicios de paquetería transfronterizos para aumentar la transparencia de los precios y mejorar la supervisión reglamentaria, y una propuesta legislativa para reforzar la defensa de los derechos de los consumidores) junto con unas orientaciones para aclarar, entre otras cosas, qué debe considerarse una práctica comercial desleal en el mundo digital. Paralelamente, la Comisión ha presentado una propuesta de actualización de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual y una Comunicación sobre las plataformas en línea. En ésta no sólo señala la necesidad de contar con unas normas armonizadas en relación con las plataformas, sino que además

“any future regulatory measures proposed at EU level only address clearly identified problems relating to a specific type or activity of online platforms in line with better regulation principles. Such problem-driven approach should begin with an evaluation of whether the existing framework is still appropriate. The collaborative economy is a good example where rules designed with traditional and often local service provision in mind may impede online platform business models. This issue will be addressed in the forthcoming Commission Communication on the collaborative economy. 

Finally, principles-based self-regulatory/co-regulatory measures, including industry tools for ensuring application of legal requirements and appropriate monitoring mechanisms, can play a role. Underpinned by appropriate monitoring mechanisms, they can strike the right balance between predictability, flexibility, efficiency, and the need to develop future-proof solutions. 

As a general rule, when elaborating responses to issues related to online platforms, the Commission will take the following principles into account:
- a level playing field for comparable digital services;
- responsible behaviour of online platforms to protect core values;
- transparency and fairness for maintaining user trust and safeguarding innovation; - open and non-discriminatory markets in a data-driven economy”.

La revolución provocada por la supresión de costes de transacción y la aparición de los nuevos modelos de prestación de servicios que permiten explica la proliferación de estudios y comunicaciones sobre la necesidad de regular las plataformas digitales. Sin embargo, parece razonable abordar el problema una vez que alguno de los riesgos apuntados se haya materializado, sin limitar innecesariamente a priori la libertad de empresa. Por el contrario, si dicha revolución pone algo de manifiesto, es la urgente necesidad de identificar y suprimir las restricciones y los privilegios injustos derivados de la actual normativa horizontal y sectorial, que impiden que los consumidores se beneficien de forma plena de las ventajas derivadas de la economía digital.

Es decir, primero desregulemos la economía; después, si hace falta, regulemos las plataformas.