viernes, 6 de mayo de 2016

Tribulaciones autonómicas frente a las restricciones públicas de la competencia (I)




Francisco Marcos (francisco.marcos@ie.edu)


Introducción.

La aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas a las Administraciones públicas constituye una cuestión compleja que suscita dificultades en todos los sistemas de defensa de la competencia (véase una aproximación al tema aquí). El problema radica, en última instancia, en que las prohibiciones antitrust están destinadas a las empresas y operadores de mercado, pero en muchos casos no resulta fácil discernir si las Administraciones públicas participan en el mercado como un agente más o lo hacen en (aparente) ejercicio de las prerrogativas públicas que legal y constitucionalmente tienen reconocidas. Un ilustrativo ejemplo se analizó en este mismo blog hace unos meses al hilo de la firma del Acuerdo para la estabilidad y sostenibilidad de la cadena de valor del sector de vacuno de leche (aquí) .

1. Las restricciones públicas a la competencia en tiempos de la CNC: el revés de la Audiencia Nacional.

Los últimos tiempos de la CNC marcaron un hito reseñable en sus actuaciones frente al ejercicio de potestades públicas que producen o favorecen situaciones anticompetitivas. En una posición extrema, la resolución de 26 de septiembre de 2013 (S/314/10 Puerto de Valencia, ponente Mª J. González) condenó a la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Comunidad Valenciana como facilitador del cartel del Puerto de Valencia.

La argumentación de la CNC se construye como una respuesta a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2013 (ROJ SAN 3472/2013 - ECLI:ES:AN:2013:3472, ponente L. Acín), que anuló la condena de la CNC a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en el cártel de la uva y mosto de Jerez (RCNC de 6 de octubre de 2011, S/0167/09 Productores de uva y mosto de Jerez, ponente Mª J. González). Aunque la RCNC de 26 de septiembre de 2013 ha sido anulada por la Audiencia Nacional por caducidad (no se conoce si la Consellería la impugnó, pero si lo hizo, la suerte de la condena debería ser la misma que la de las multas impuestas al resto de los partícipes en el cartel, véase aquí). En cualquier caso, pienso que la CNC se equivocaba en su propósito de reaccionar y contrarrestar intervenciones públicas (seguramente ilegales) de carácter anticompetitivo.

Al final del FD9º de la RCNC de 26 de septiembre de 2013 sienta claramente los términos del debate al reconocer su falta de competencia para declarar los actos y las normas administrativas contrarios a las prohibiciones de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), la necesaria sujeción de la administración pública a la LDC en virtud del principio de legalidad de la actuación administrativa y la inviabilidad del recurso al mecanismo impugnatorio previsto en la LDC para atacar las restricciones públicas de la competencia, lo que la conduce “a admitir de forma inequívoca la posibilidad de declarar responsable de la conducta ilícita acreditada a la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana”.

Como decía, no estoy de acuerdo con esta conclusión de la CNC, aunque su propósito fuera loable. Entiendo que hay otras vías o remedios que son los adecuados para hacer frente a las intervenciones administrativas que mediante vías de hecho y con desviación de poder restringen la competencia (un apunte aquí -véase §4 in fine-).

En cualquier caso, enredada en otros menesteres más mundanos, la Sala de la Competencia de la CNMC ha abandonado este y otros muchos de los intensos y enjundiosos debates a los que nos tenía acostumbrados la CNC durante el sexenio de su existencia.

2. Autoridades autonómicas y restricciones públicas a la competencia.

Aparentemente, el testigo de la CNC ha sido recogido por algunas de las autoridades autonómicas de competencia existentes (quizás debiera decir supervivientes) que, con audacia, han planteado otros remedios y alternativas para luchar contra las restricciones públicas a la competencia.

A primera vista, la proximidad de las autoridades autonómicas de competencia a la realidad donde se producen las intervenciones públicas de impacto directo e inmediato en los mercados y la apreciabilidad y evidencia del efecto de estas intervenciones, hace que las autoridades autonómicas estén particularmente bien situadas para detectar las intervenciones de carácter anticompetitivo de las Administraciones locales y autonómicas. A la par, es lógico que esa cercanía, también haga más difícil que verdaderamente actúen y se enfrenten a los “poderes locales” (las Administraciones locales y autonómicas), lo que –en cierta medida- confiere mayor valor a cualquier iniciativa que puedan desarrollar en esta materia.

Los casos no les faltan, así lo acreditan muchas de las resoluciones de las autoridades autonómicas de defensa de la competencia han decidido en los últimos años [por citar sólo algunas, véanse sobre las restricciones introducidas por el Ayuntamiento de Valladolid en la resolución del TDC de Castilla y León de 8 de Octubre de 2009 (TDC/SAN/3/2008 NEVASA, ponente J.Mª Caballero), por  Ayuntamiento de Barcelona en la resolución del TCDC de la ACCO 12 de Junio de 2013 (31/2011 Ayuntamiento de Barcelona, ponente O. LLebot), por el Ayuntamiento de Hoyocasero en la resolución del TDC de Castilla y León (TDC/SAN/7/2013, Ayuntamiento de Hoyocasero-Ávila, ponente L. García), por el Ayuntamiento de Granada enjuiciadas en la resolución del CDC de Andalucía de 18 de junio de 2014 (S/12/2014 Inspección Técnica de Edificios de Granada, ponente I. Durán Muñoz); y por el Ayuntamiento de Hospitalet del Llobregat en la resolución del TCDC de la ACCO de 25 de noviembre de 2014 (40/2011, Servicios Funerarios del Llobregatponente A. Matas)].

3. Impugnaciones por la CNC/CNMC de resoluciones autonómicas sobre restricciones públicas a la competencia.

A la vista de lo anterior puede no sorprender que el tratamiento de las restricciones públicas a la competencia haya sido, de hecho, el principal objeto las impugnaciones que la CNC/CNMC han formalizado contra resoluciones autonómicas hasta la fecha. En efecto, dos de las cuatro que se han producido versan sobre ese particular:

A) La distribución de fármacos a los centros socio-sanitarios en la Comunidad de Madrid. La primera impugnación por la CNC de una resolución autonómica se interpuso contra una insólita decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid de 22 de Diciembre de 2010 (02/2010, Centros Sociosanitarios) que, desoyendo lo que le indicaba el Servicio de Defensa de la Competencia (yo ya no estaba por allí en aquel momento), exculpó de responsabilidad al Servicio Regional de Bienestar Social de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid en el diseño de un sistema de distribución de fármacos en residencias para mayores que constituía un claro reparto de mercado. Tanto el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (Sentencia de 11 de Julio de 2012, ROJ  STSJ M 9150/2012 ECLI:ES:TSJM:2012:9150, Ponente I. Mª Huerta)  como el TS [sentencia de 9 de marzo de 2015 (STS 803/2015, ECLI:ES:TS:2015:803, ponente E. Calvo] dieron la razón a la CNC, y el nuevo expediente tramitado por el Servicio madrileño (el Tribunal ya no existe en la Comunidad de Madrid) está pendiente resolución por la Sala de Competencia de la CNMC.

B) La concesión de una exclusiva para el suministro en exclusiva de determinados productos y la distribución exclusiva de helados en los chiringuitos adjudicatarios de licencias de ocupación en las playas de gestión municipal Barcelona. La segunda impugnación ha sido realizada por la CNMC y tiene por objeto la resolución del TCDC de la ACCO de 14 de julio de 2014 (45/2012, Institut Municipal de Parcs i Jardins de Barcelona IMPJB ponente O. LLebot), que (contra la propuesta de archivo de la Dirección de Competencia y en contra de las observaciones de la CNC, que consideraban que la actuación del IMPJB se amparaban en el ius imperii) sanciona al IMPJB por abuso de posición de dominio en el mercado de referencia (“como titular de la potestad de explotar los servicios de temporada que puedan establecerse en las playas de Barcelona, situación que, sin duda, le permite abusar de ella imponiendo las cláusulas referidas”).

La tercera impugnación tiene que ver con el ejercicio de la facultad de terminación convencional por el Consello Galego da Competencia (CGC) en su resolución de 15 de julio de 2014 (4/2014 Tanatorio as Burgas, ponente F. Hernández); la STSJG de 27 de enero 2016 (ROJ STSJ GAL 423/2016 – ECLI:ES:TSJGAL:2016:423 ponente J.R. Chaves) que lo resuelve –en contra de las alegaciones de la CNC- la hemos comentado aquí. En fin, la cuarta impugnación se refiere –aparentemente- a una cuestión estrictamente sustantiva sobre la interpretación del artículo 1 de la LDC por la resolución CDC de Andalucía de 10 de Noviembre de 2010 (S/11/2010, Compañías Aseguradoras Córdoba), que todavía no ha sido resuelta por el TSJ de Andalucía a pesar de que el recurso se interpuso el 7 de Marzo de 2011.


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