Francisco Marcos
(francisco.marcos@ie.edu)
Introducción.
La aplicación de las prohibiciones de
conductas anticompetitivas a las Administraciones públicas constituye una
cuestión compleja que suscita dificultades en todos los sistemas de defensa de
la competencia (véase una aproximación al tema aquí). El problema radica, en última instancia,
en que las prohibiciones antitrust están destinadas a las empresas y operadores
de mercado, pero en muchos casos no resulta fácil discernir si las
Administraciones públicas participan en el mercado como un agente más o lo
hacen en (aparente) ejercicio de las prerrogativas públicas que legal y
constitucionalmente tienen reconocidas. Un ilustrativo ejemplo se analizó en
este mismo blog hace unos meses al hilo de la firma del Acuerdo para la
estabilidad y sostenibilidad de la cadena de valor del sector de vacuno de
leche (aquí) .
1. Las restricciones públicas a la
competencia en tiempos de la CNC: el revés de la Audiencia Nacional.
Los últimos tiempos de la CNC
marcaron un hito reseñable en sus actuaciones frente al ejercicio de potestades
públicas que producen o favorecen situaciones anticompetitivas. En una posición
extrema, la resolución de 26 de septiembre de 2013 (S/314/10 Puerto de Valencia, ponente Mª J. González) condenó a la
Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Comunidad Valenciana como
facilitador del cartel del Puerto de Valencia.
La argumentación de la CNC se
construye como una respuesta a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de
julio de 2013 (ROJ SAN 3472/2013 - ECLI:ES:AN:2013:3472, ponente L.
Acín), que anuló la condena de la CNC a
la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en el cártel de
la uva y mosto de Jerez (RCNC de 6 de octubre de 2011, S/0167/09 Productores de uva y mosto de Jerez, ponente Mª J. González). Aunque la RCNC de 26
de septiembre de 2013 ha sido anulada por la Audiencia Nacional por caducidad
(no se conoce si la Consellería la impugnó, pero si lo hizo, la suerte de la
condena debería ser la misma que la de las multas impuestas al resto de los
partícipes en el cartel, véase aquí). En cualquier caso, pienso que la
CNC se equivocaba en su propósito de reaccionar y contrarrestar intervenciones
públicas (seguramente ilegales) de carácter anticompetitivo.
Al final del FD9º de la RCNC de 26 de
septiembre de 2013 sienta claramente los términos del debate al reconocer su
falta de competencia para declarar los actos y las normas administrativas
contrarios a las prohibiciones de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC),
la necesaria sujeción de la administración pública a la LDC en virtud del
principio de legalidad de la actuación administrativa y la inviabilidad del
recurso al mecanismo impugnatorio previsto en la LDC para atacar las
restricciones públicas de la competencia, lo que la conduce “a admitir de
forma inequívoca la posibilidad de declarar responsable de la conducta ilícita
acreditada a la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat
Valenciana”.
Como decía, no estoy de acuerdo con
esta conclusión de la CNC, aunque su propósito fuera loable. Entiendo que hay
otras vías o remedios que son los adecuados para hacer frente a las
intervenciones administrativas que mediante vías de hecho y con desviación de
poder restringen la competencia (un apunte aquí -véase §4 in fine-).
En cualquier caso, enredada en otros
menesteres más mundanos, la Sala de la Competencia de la CNMC ha abandonado
este y otros muchos de los intensos y enjundiosos debates a los que nos tenía
acostumbrados la CNC durante el sexenio de su existencia.
2. Autoridades autonómicas y
restricciones públicas a la competencia.
Aparentemente, el testigo de la CNC
ha sido recogido por algunas de las autoridades autonómicas de competencia
existentes (quizás debiera decir supervivientes)
que, con audacia, han planteado otros remedios y alternativas para luchar
contra las restricciones públicas a la competencia.
A primera vista, la proximidad de las
autoridades autonómicas de competencia a la realidad donde se producen las
intervenciones públicas de impacto directo e inmediato en los mercados y la
apreciabilidad y evidencia del efecto de estas intervenciones, hace que las
autoridades autonómicas estén particularmente bien situadas para detectar las
intervenciones de carácter anticompetitivo de las Administraciones locales y
autonómicas. A la par, es lógico que esa cercanía, también haga más difícil que
verdaderamente actúen y se enfrenten a los “poderes locales” (las
Administraciones locales y autonómicas), lo que –en cierta medida- confiere
mayor valor a cualquier iniciativa que puedan desarrollar en esta materia.
Los casos no les faltan, así lo
acreditan muchas de las resoluciones de las autoridades autonómicas de defensa
de la competencia han decidido en los últimos años [por citar sólo algunas,
véanse sobre las restricciones introducidas por el Ayuntamiento de Valladolid
en la resolución del TDC de Castilla y León de 8 de Octubre de 2009 (TDC/SAN/3/2008 NEVASA, ponente
J.Mª Caballero), por Ayuntamiento de Barcelona en la resolución del
TCDC de la ACCO 12 de Junio de 2013 (31/2011 Ayuntamiento de Barcelona, ponente O. LLebot), por el Ayuntamiento de
Hoyocasero en la resolución del TDC de Castilla y León (TDC/SAN/7/2013, Ayuntamiento de Hoyocasero-Ávila, ponente L. García), por el Ayuntamiento de
Granada enjuiciadas en la resolución del CDC de Andalucía de 18 de junio de
2014 (S/12/2014 Inspección Técnica de Edificios de Granada, ponente I. Durán Muñoz); y por el
Ayuntamiento de Hospitalet del Llobregat en la resolución del TCDC de la ACCO
de 25 de noviembre de 2014 (40/2011, Servicios
Funerarios del Llobregat, ponente A. Matas)].
3. Impugnaciones por la CNC/CNMC de
resoluciones autonómicas sobre restricciones públicas a la competencia.
A la vista de lo anterior puede no
sorprender que el tratamiento de las restricciones públicas a la competencia
haya sido, de hecho, el principal objeto las impugnaciones que la CNC/CNMC han
formalizado contra resoluciones autonómicas hasta la fecha. En efecto, dos de
las cuatro que se han producido versan sobre ese particular:
A) La distribución de fármacos a los centros
socio-sanitarios en la Comunidad de Madrid. La
primera impugnación por la CNC de una resolución autonómica se interpuso contra
una insólita decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad
de Madrid de 22 de Diciembre de 2010 (02/2010, Centros Sociosanitarios) que, desoyendo lo que le indicaba el Servicio
de Defensa de la Competencia (yo ya no estaba por allí en aquel momento),
exculpó de responsabilidad al Servicio Regional de Bienestar Social de la
Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid en el diseño
de un sistema de distribución de fármacos en residencias para mayores que
constituía un claro reparto de mercado. Tanto el Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad de Madrid (Sentencia de 11 de Julio de 2012, ROJ STSJ M
9150/2012 ECLI:ES:TSJM:2012:9150, Ponente I. Mª
Huerta) como el TS [sentencia de 9 de
marzo de 2015 (STS 803/2015, ECLI:ES:TS:2015:803, ponente E. Calvo] dieron la razón a la CNC, y
el nuevo expediente tramitado por el Servicio madrileño (el Tribunal ya no
existe en la Comunidad de Madrid) está pendiente resolución por la Sala de
Competencia de la CNMC.
B) La concesión de una exclusiva para el
suministro en exclusiva de determinados productos y la distribución exclusiva
de helados en los chiringuitos adjudicatarios de licencias de ocupación en las
playas de gestión municipal Barcelona. La
segunda impugnación ha sido realizada por la CNMC y tiene por objeto la
resolución del TCDC de la ACCO de 14 de julio de 2014 (45/2012, Institut Municipal de Parcs i Jardins de
Barcelona IMPJB ponente O. LLebot), que (contra la
propuesta de archivo de la Dirección de Competencia y en contra de las
observaciones de la CNC, que consideraban que la actuación del IMPJB se
amparaban en el ius imperii) sanciona al IMPJB por abuso de
posición de dominio en el mercado de referencia (“como titular de la potestad
de explotar los servicios de temporada que puedan establecerse en las playas de
Barcelona, situación que, sin duda, le permite abusar de ella imponiendo las
cláusulas referidas”).
La tercera impugnación tiene que ver
con el ejercicio de la facultad de terminación convencional por el Consello Galego
da Competencia (CGC) en su resolución de 15 de julio de 2014 (4/2014 Tanatorio
as Burgas, ponente F.
Hernández); la STSJG de 27 de enero 2016 (ROJ STSJ GAL 423/2016 – ECLI:ES:TSJGAL:2016:423 ponente J.R. Chaves) que lo resuelve –en
contra de las alegaciones de la CNC- la hemos comentado aquí. En fin, la cuarta impugnación se
refiere –aparentemente- a una cuestión estrictamente sustantiva sobre la
interpretación del artículo 1 de la LDC por la resolución CDC de Andalucía de
10 de Noviembre de 2010 (S/11/2010, Compañías Aseguradoras Córdoba), que todavía no ha sido resuelta por el TSJ de
Andalucía a pesar de que el recurso se interpuso el 7 de Marzo de 2011.
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