Francisco Marcos (francisco.marcos@ie.edu)
1. Soluciones autonómicas audaces
frente a restricciones públicas a la competencia.
El propósito de este post no es
revisar las resoluciones autonómicas sobre restricciones públicas a la
competencia (probablemente darían para una tesis doctoral), sino sólo apuntar y
reflexionar sobre la audaz solución que en varios casos algunas autoridades
autonómicas han seguido con el propósito de “embridar” las restricciones
públicas a la competencia introducidas en el ejercicio de potestades públicas.
A la vista de lo que ha dicho la
Audiencia Nacional en la sentencia de 16 de julio de 2013 (ECLI:ES:AN:2013:3472) y mientras se espera un pronunciamiento explícito
y claro del Tribunal Supremo sobre si se pueden aplicar las prohibiciones de
conductas anticompetitivas de la LDC y del TFUE a las autoridades públicas
cuando ejercen potestades públicas, la solución menos problemática y más
acomodaticia podría ser seguir lo dicho por la Audiencia Nacional en la citada
sentencia y negar dicha aplicación [como hace, con referencia expresa a la
misma el FJº 3 de l RCDC de Valencia de 17 de enero de 2014 (SAN 10/2013, Tratamiento de residuos, ponente F. González].
Sin embargo, otras autoridades
autonómicas han seguido soluciones más “imaginativas” con el propósito de
perseguir las intervenciones públicas de corte anticompetitivo materializadas a
través del ejercicio de potestades públicas. Es el caso de sendas resoluciones
de la Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) y la Autoridad Vasca de la
Competencia (AVC), que son las que motivan esta nota.
1.1 La solución catalana (2010): los
servicios funerarios en el Ayuntamiento de Solsona.
El expediente se inició por una
denuncia de 15 de enero de 2010 de la FUNERARIA
SOLSONÉS, S.L. contra el Ayuntamiento de Solsona. Según la
denuncia, el Ayuntamiento de Solsona estaría promocionando los servicios
funerarios municipales en detrimento del único competidor en la localidad (la
denunciante), obstaculizando por diversas vías la actividad de FUNERARIA SOLSONÉS, S.L. incluyendo
el cobro de exacciones fiscales arbitrarias y discriminatorias que gravan a las
funerarias privadas y no a las públicas [véase Resolución del TCDC de la ACCO
de 30 de septiembre de 2010 (13/2009, Ayuntamiento de Solsona, ponente A. Gibert)].
Este caso presenta cierta similitud
con el resuelto con imposición de 500.000€ de multa al Ayuntamiento de
Hospitalet del Llobregat [RTCDC de la ACCO de 25 de noviembre de
2014, 40/2011, Servicios
Funerarios del Llobregat, ponente A. Matas)]. Aquí, sin embargo el Ayuntamiento de Solsona solicitó la
terminación convencional del expediente, comprometiéndose al cese de cualquier
conducta anticompetitiva y en particular a “[d]ar una nueva redacción y
contenido al anexo de la ordenanza fiscal municipal, de la cual haría falta
eliminar o sustituir todos los conceptos que la Dirección General de la ACCO
considera anticompetitivos por ser discriminatorios” (FD3.B de la Resolución)”.
Para el TCDC “la modificación
de la ordenanza fiscal propuesta por el Ayuntamiento de Solsona objeto de los
compromisos enunciados en el fundamento jurídico tercero elimina las
condiciones de ejercicio de la actividad de prestación de servicios funerarios
que se han considerado discriminatorias y favorece que las empresas funerarias
que operen en el municipio de Solsona tengan la posibilidad de competir en
igualdad de condiciones” (FD 4º de la Resolución).
La modificación de la citada norma
debió realizarse en el plazo de 60 días hábiles desde la notificación de la
resolución, considerando “que los compromisos del Ayuntamiento de Solsona de
abrir el uso del tanatorio a las funerarias privadas mediante el pago de una
cantidad regulada en una ordenanza municipal, de manera que se permita el
acceso en condiciones de uso regladas y no discriminatorias a una infraestructura
cada vez más esencial para la prestación de servicios funerarios, no sólo
resuelven los efectos sobre la competencia derivados de la conducta objeto del
expediente, sino que también constituyen un precedente ejemplarizante para la
Administración local y las empresas del sector, sobre todo por medio de la
divulgación de la resolución de terminación convencional a la que la ACCO
contribuirá, no sólo haciéndola pública, como debe hacer de acuerdo con la
normativa reguladora, sino también mediante otras posibles actuaciones en el
ámbito de la promoción de la competencia” (FD5º de la Resolución).
En sede de vigilancia del
cumplimiento de la resolución del TCDC de 30 de septiembre de 2010 se comprobó
que “si bien el
Ayuntamiento de Solsona ha cumplido formalmente con la eliminación de las tasas
que discriminaban negativamente las funerarias privadas, en la práctica ha
mantenido, al menos parcialmente, una conducta anticompetitiva al cobrar una
tasa no recogida en la Ordenanza Reguladora; tasa de la cual no existe
evidencia de cobro en los servicios funerarios ofrecidos directamente por el
Ayuntamiento” [FD4º de
la resolución de 17 de julio de 2012 (V13/2009 Ayuntamiento de Solsona, ponente
A. Matas)]. Ello motivó la continuación del procedimiento de vigilancia,
que se cerró finalmente un año más tarde (Resolución de 24 de julio de 2013 (V13/2009bis Ayuntamiento de Solsona, ponente A. Matas).
La solución catalana ha sido seguida
al menos en dos ocasiones, precisamente en materia funeraria, por el Tribunal
de Defensa de la Competencia de Castilla y León en sus procedimientos contra el
Ayuntamiento de León y la Mancomunidad municipal de Servicios funerarios de
León y su alfoz [resolución de 19 de noviembre de 2012 (TDC/SAN/4/2012, SERFUNLE, ponente L. Gabriel), en la que SERFUNLE, S.A. asume el compromiso
de “proponer a la Mancomunidad” los cambios reglamentarios, y contra el
Ayuntamiento de Fuenteaguinaldo- Salamanca [resolución de 30 de noviembre de
2015 (RDC/SAN/7/2015,
ponente Mª C. Mantero)].
1.2. La alternativa vasca (2012): los
servicios farmacéuticos en residencias de personas mayores en el País Vasco.
La solución catalana se ha
perfeccionado y ha recibido una “vuelta de tuerca adicional” en la versión que
ha confeccionado la Autoridad Vasca de Competencia (AVC).
En efecto, a partir de una denuncia
de dos empresas farmacéuticas (PHARMAZAZPI, S.L. Y SERVICIOS INTEGRALES DE
FARMACIA (S.I.F.) S.COOP.] presentada el 9 de
mayo de 2009, la autoridad vasca de defensa de la
competencia (a la sazón el TVDC, luego la AVC) conoció un acuerdo firmado por
los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, de las
tres Diputaciones forales y del Departamento de Salud del Gobierno Vasco sobre
la dispensación de los medicamentos en las residencias de personas mayores (Acuerdo
de modificación del Concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución
de la prestación farmacéutica y la colaboración sanitaria con el Departamento
de Sanidad a través de las oficinas de farmacia de 28 de Octubre de 2008).
El convenio (y un compromiso de
colaboración ulterior entre los firmantes) establecían que la dispensación de
los medicamentos de fabricación industrial en esas residencias se realizase en
exclusiva por oficinas de farmacia que contasen con medios propios.
Adicionalmente las farmacias se comprometían a aplicar un descuento del 7%
en la facturación de algunos de los medicamentos dispensados. A
cambio, el Departamento de Salud se comprometía a no desarrollar el
reglamento que previera la dispensación por otros operadores. La aplicación
del Convenio daba lugar a un cierre del mercado de dispensación de los
medicamentos de fabricación industrial en residencias para mayores, impidiendo
la participación en el mercado de otros agentes que no fueran oficinas de farmacia
y para las farmacias sin medios propios.
En cierto modo, los problemas de
fondo que suscita el caso son similares a los que se planteaban en RCNC de 14
de abril de 2009 (639/08 Colegio de
Farmacéuticos Castilla La Mancha, ponente J. Costas) que comentamos aquí, confirmada por
STS de 9 de Marzo de 2015 (ponente
E. Calvo Rojas, STS 800/2015 - ECLI:ES:TS:2015:800). Sobre el mismo caso véase RCNMC de 25 de
septiembre de 2014, S/DC/0514/14 Turno Rotatorio
de Farmacias, sin
ponente) y el sobre caso murciano, RCNC de 29
de abril de 2015, SAMUR 01/14, Farmacias, sin ponente).
El primer pronunciamiento de la
autoridad vasca sobre el tema fue –en cierto modo- fallido: la resolución del
Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia de 28 de febrero de 2012 (5/2010 Servicios Farmacéuticos Residencias, ponente J.L. Crucelegui) declaró la
caducidad del expediente, al haber transcurrido el período máximo de dieciocho
meses que el artículo 36 de la LDC prevé para la decisión del expediente.
En cualquier caso, dado que los
hechos no estaban prescritos, la AVC incoó un nuevo expediente sancionador, que
dio lugar a la resolución del Consejo de la AVC de 4 de Septiembre de 2014 (10/2012, Servicios
Farmacéuticos Residencias 2, sin ponente). Esta resolución cierra el
procedimiento sancionador sin sanción, aceptándose entre otros compromisos, el
que consiste en la adopción en el plazo de dos años por el Departamento de
Salud del País Vasco de un Decreto que desarrolle la Ley vasca 11/1994, de
Ordenación Farmacéutica y organice de la prestación farmacéutica para
residencias de personas mayores (según el ¶32 de la resolución “El compromiso
de impulsar el desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley vasca 11/1994
mediante la aprobación de un Decreto resuelven de manera clara e inequívoca los
problemas de competencia detectados. Dicho Decreto, que regulará la
ordenación y prestación farmacéutica en los centros sociosanitarios, tendrá
como objeto garantizar el libre acceso de los posibles operadores del sector al
mercado de la prestación de servicios farmacéuticos a las residencias de
personas mayores. Además, fomentará la competencia entre ellos. Pese a
que el referido Decreto no tiene prevista su aprobación y puesta en marcha
hasta finales de 2015, este CVC entiende que las conductas ya llevadas a cabo
por los sujetos pasivos del expediente durante la tramitación de este procedimiento
acreditan, por un lado, que la competencia será garantizada durante el período
de transición gracias a las medidas transitorias previstas –destacando entre
todas la modificación urgente del Concierto– y, por otro, que los compromisos
pueden implementarse de manera rápida y efectiva.”
El compromiso asumido por el Departamento de
Salud del País Vasco se detalla en el Anexo a la resolución:
“A) Impulsar el desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación farmacéutica del País Vasco mediante la aprobación de un Decreto que regule cuestiones relativas a materias de ordenación y prestaciones farmacéuticas en los centros sociosanitarios en el que se establecerá finalmente la reorganización de la prestación farmacéutica de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 6 del Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.”
Su redacción desarrolla de manera exhaustiva cuál
debe ser el contenido de la regulación que ha de adoptar el Gobierno vasco,
imponiendo el respeto al libre acceso al mercado y la libre competencia como
uno de los principios rectores de la misma:
“El Decreto deberá respetar la normativa de competencia.A tal fin garantizará el libre acceso al mercado de los posibles operadores del sector y la libre competencia entre los mismos dentro de los márgenes establecidos por la Ley en este sector regulado.Este Decreto incorporará los requisitos a cumplir por los centros sociosanitarios en materia de ordenación y prestación farmacéutica, y comprenderá entre otros los siguientes aspectos tanto en lo relativo a los servicios de farmacia como a los depósitos de medicamentos:- Ámbito de aplicación.- Modelo de prestación farmacéutica en centros sociosanitarios.- Funciones y actividades propias de atención farmacéutica.- Medios humanos adscritos.- Requisitos técnicos de infraestructura y de localización.- Procedimientos de control.”
Finalmente, el compromiso incluye una descripción
de la metodología y el proceso que se seguirá para la adopción del Decreto
(incluyendo un cronograma orientativo de los pasos a seguir) y en el que se
incluye, destacadamente, la remisión del proyecto de Decreto a la AVC se
entiende que para que ésta informe al respecto (“en aras de facilitar el
seguimiento de los compromisos presentados por las partes en el curso del
expediente sancionador”).
2. Valoración.
A primera vista, las soluciones seguidas
por la ACCO y la AVC orillan los problemas jurídicos que planteaban las
condenas a la Consejería Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía y a la
Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Comunidad Valenciana por la
CNC (a los que hacíamos referencia en la primera parte
de esta entrada); ambas proporcionan una alternativa original para afrontar las
restricciones públicas a la competencia derivadas del ejercicio de potestades
públicas. Aunque el ejercicio de esas potestades públicas sea manifiestamente
desviado, e incluso pueda calificarse de ilegal, la CNMC y las autoridades
autonómicas no pueden hacer nada que no sea emplear la herramienta impugnatoria
de las normas o actos administrativos de los que se deriva la restricción a la
competencia.
Lo anterior puede no ser muy
efectivo, pues la sentencia dictada en los respectivos procedimientos
administrativos llegará tarde, cuando la intervención pública anticompetitiva
haya desplegado ampliamente sus efectos negativos en el mercado. Por ello, al
margen de consideraciones jurídicas más enjundiosas sobre qué hacer con las
autoridades públicas que introducen esas restricciones (lo cual puede ser clave
para disuadirlas de hacerlo en el futuro), la solución ideada por la ACCO y la
AVC en los casos comentados proporciona una respuesta inmediata al problema.
El elemento común de la solución
vasca y catalana para luchar contra las restricciones a las restricciones a la
competencia introducidas por los poderes públicos a través de normas
reglamentarias es la terminación convencional (artículos 52 de la LDC y 39
del Reglamento de Defensa de la
Competencia). Frente a la controvertida (y discutible)
condena a las Administraciones públicas responsables de la introducción de
prácticas anticompetitivas utilizado por la CNC en sus RCNC S/314/10 Puerto de Valencia y S/0167/09 Productores de uva y mosto de Jerez, la AVC y la ACCO llegaron a un acuerdo con las
Administraciones en cuestión para que reformaran las normas que provocaban los
problemas de competencia. El modelo catalán constituye una primera aproximación
al pacto como remedio frente a la intervención pública que distorsiona la
competencia; la alternativa vasca avanza más en la misma dirección y es la
expresión máxima de la vía pacticia, que lleva al límite los compromisos
asumidos por los poderes públicos.
Es verdad que ni la ACCO ni la AVC
podrían forzar a las autoridades locales o municipales a adoptar una normativa
reglamentaria con un contenido respetuoso con la competencia (aunque se trate
de una exigencia que quepa extraer fácilmente de la normativa constitucional
–art. 103.1 de la Constitución Española-
y de la legislación sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria, que ha de
respetar la LDC, véanse v. gr., arts. 23.1 y 2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). Eso escapa de sus competencias. Sin embargo,
nada impide que consigan, por la vía que sea (la terminación convencional en
estos dos casos; en cambio, el ex-presidente de la CNC, Luis Berenguer abogaba
por una vía preventiva e informal, más silenciosa, que puede ser también
eficaz, pero que es menos transparente) que dichas autoridades voluntariamente
reformen sus normas (o las adopten en el caso del Gobierno vasco) siguiendo los
dictados de las autoridades autonómicas. Igualmente, con carácter preventivo y
con antes de la adopción de cualquier normativa potencialmente restrictiva de
la competencia (ex ante) una manifestación de esta opción se encuentra
en la intervención de las autoridades competencia (Dirección de Promoción de la
CNMC y autonómicas autonómicas) en el proceso de elaboración de las normas con
sus informes previos [algo que, por cierto, en relación con los mercado de los
servicios funerarios y mortuorios en Cataluña referido más arriba (supra 1.1),
la ACCO ha realizado en su reciente informe de 14 de Abril de 2016 (OB 24/2016, Ordenanza
de servicios funerarios de Manresa), en el que efectúa una valoración, desde una óptica de
competencia, del texto refundido de la Ordenanza reguladora de los
servicios funerarios del municipio de Manresa].
Seguramente se trata de una solución
heterodoxa [el compromiso asumido por los poderes públicos (autonómicos en un
caso y locales en otro) supone un acuerdo sobre el ejercicio de una potestad pública
y no se si alguien cuestionará que eso sea posible], pero que puede funcionar
y, desde luego, es preferible a no hacer nada.
Los únicos problemas que la solución
empleada por la ACCO y por la AVC pueden plantear tienen que ver con el
eventual incumplimiento del compromiso asumido por la administración (local o
autonómica) de ejercer sus potestades reglamentarias de determinada manera en
un plazo concreto de tiempo. ¿Qué pueden hacer las autoridades de competencia
en tal caso? Se dirá que entonces se activan los mecanismos ordinarios de
vigilancia del acuerdo y las eventuales sanciones frente a dicho
incumplimiento, pero eso supone regresar –al menos parcialmente- al problema
inicial de las limitaciones de la defensa de la competencia para atajar
convenientemente por la vía sancionadora algunas intervenciones públicas de
corte anticompetitivo.
En suma, como esta nota ha intentado
poner de relieve, las autoridades catalana (ACCO) y vasca (AVC) de defensa de
la competencia han ideado una solución heterodoxa para afrontar las
restricciones públicas a la competencia derivadas del ejercicio de potestades
públicas a través de normas reglamentarias que distorsionaban las condiciones
de libre competencia en el mercado. Aunque esas normas fueran impugnables ante
los Tribunales por contravenir la LDC (ex arts. 13.2. LDC y 5.4 de
la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia), la ACCO y la AVC han empleado la vía convencional
para conseguir que los poderes públicos depuren los aspectos y efectos
anticompetitivos de sus normas. Una solución audaz que puede ser eficaz para
mejorar el funcionamiento competitivo de los mercados locales y autonómicos.
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