El Derecho de
la competencia –y, en particular, la prohibición del abuso de una posición de
dominio- no constituye un instrumento adecuado para reprimir los precios
supuestamente excesivos impuestos por empresas dominantes (aquí
y, en extenso, aquí). La
reciente Sentencia
del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 pone de manifiesto algunos de
los problemas a los que han de enfrentarse los órganos jurisdiccionales y
autoridades de competencia que traten de abordar dicha tarea.
En su Resolución
de 6 de noviembre de 2014 (Expte. S/0460/13, SGAE-CONCIERTOS), la
Sala de Competencia de la CNMC declaró que la Sociedad General de Autores de España (SGAE) había fijado tarifas excesivas para
el otorgamiento de licencias para la comunicación pública de obras musicales a
los promotores de conciertos. Esta conducta constituía una infracción del
artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE, por lo que le impuso una
sanción pecuniaria por importe de 3.103.196
€ y le intimó para que cesara en la conducta en el plazo de tres meses contados
desde la notificación de la Resolución y, en lo sucesivo, se abstuviera de cometer
prácticas como las sancionadas u otras análogas. En concreto:
“El carácter abusivo de una tarifa
vendrá dado por la relación de equidad o falta de equidad que exista entre
dicha tarifa y el valor que el bien o servicio al que remunera dicha tarifa
otorga al producto final (Resolución de la CNC de 19 de diciembre de 2011, Expte.
S/0208/09 AISGE CINES). De tal modo, sería abusivo exigir un precio excesivo, en
el sentido de que éste careciera de “relación razonable con el valor económico
de la prestación realizada” [SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto
C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)].
Corresponde, por tanto, analizar si las
tarifas aplicadas por la SGAE, como contrapartida debida y legítima por la
utilización de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual
con la finalidad de su ejecución en conciertos celebrados en España, presentan
en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la
prestación realizada.
En los hechos acreditados se recoge que
la tarifa general aplicada por la SGAE para remunerar los derechos de autor en
la celebración de conciertos musicales es el 10% del producto de taquilla
(previa deducción del IVA) y el 9% para el caso de aforos inferiores a mil
espectadores (…)
Es un criterio ampliamente asentado el
que, al efecto de valorar el carácter excesivo o no de una tarifa, puede
acudirse a la comparación (i) con las tarifas de entidades de gestión homólogas
en otros Estados, (ii) con las de otras entidades nacionales con las que se
presenten elementos comunes (Resolución TDC de 27 de julio de 2000, Expte. 465/99
Propiedad Intelectual Audiovisual) y, en su caso, (iii) con el precio pactado
en acuerdos celebrados por la entidad en cuestión con usuarios equivalentes
(Resolución CNC de 4 de febrero de 2008, Expte. R 714/07, Tele5/AIE). En el
caso objeto de este expediente, por las particularidades del mercado afectado
(condiciones estructurales del mercado objeto de este expediente y carácter
inelástico de la demanda a las variaciones de precios), coincide este Consejo
con la DC en que un método de comparación apropiado consiste en contrastar, sobre
una base homogénea, con las tarifas (porcentaje de los ingresos brutos de
taquilla), aplicadas por otras
entidades de gestión extranjeras homólogas para remunerar los derechos de autor
en el marco de la ejecución de obras musicales en conciertos (…)
Tal como ha venido señalando y ha
confirmado recientemente el Tribunal de Justicia, “[…] si
llegara a comprobarse que esa sociedad de gestión impone por los servicios que
presta tarifas que son notablemente más elevadas que las que se aplican en los
restantes estados miembros, y siempre
que la comparación se hubiera llevado a cabo sobre una base homogénea, dicha
diferencia debería ser considerada como el indicio de un abuso de posición
dominante en el sentido del artículo 102 TFUE. En tal caso, correspondería a la
sociedad de gestión interesada justificar la diferencia, basándose en la
existencia de divergencias objetivas entre la situación del Estado miembro de que
se trate y la situación que prevalezca en los demás Estados miembros” (sentencia del TJUE de 27 de febrero de
2014, asunto C-351/12, § 87, subrayado añadido).
En tal sentido, esta Sala de
Competencia coincide con la DC en considerar acreditado que las tarifas de las
licencias para la ejecución de obras musicales protegidas por derechos de autor
en conciertos celebrados en España exigidas por la SGAE son desproporcionadamente
altas en comparación con los solicitadas por las sociedades de gestión de la
mayoría de Estados miembros, lo que constituye un abuso de la posición de
dominio de la que disfruta, en el sentido del art. 2 de la LDC y el art. 102
TFUE. En el caso objeto de este expediente no se produce el debido equilibrio
adecuado entre el legítimo interés de los autores de obras musicales protegidas
por derechos de propiedad intelectual en obtener una retribución razonable por
la comunicación pública de las mismas en conciertos, y el de las empresas promotoras
de conciertos en poder organizar, en condiciones equitativas, conciertos en los
que se ejecuten obras musicales protegidas.
La Sala de Competencia coincide
igualmente con la DC en que el elevado nivel de tarifas que aplica la SGAE en
las licencias relativas a los derechos de comunicación pública de autor de
obras musicales en conciertos en España, tiene efectos explotativos sobre los
promotores de conciertos, al servirse la SGAE de su posición de dominio para
cobrar a los mismos tarifas muy superiores a las cobradas en otros países
europeos, de forma que los promotores se ven obligados a abonar tarifas más elevadas
de las que corresponderían si ésta se fijaran a un nivel competitivo. Esta conducta,
además, podría perjudicar al consumidor en la medida en que esos mayores costes
pueden razonablemente traducirse en un encarecimiento del precio de las entradas”
(FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO).
Interpuesto recurso
contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional acordó denegar la medida
cautelar solicitada por la SGAE relativa a la suspensión de la intimación para
el cese de la conducta abusiva. Mediante sentencia de 18 de abril, el Tribunal
Supremo ha desestimado el recurso de casación, confirmando no haber lugar a la
suspensión de la media acordada en la parte dispositiva de la resolución
recurrida.
Por lo tanto, la SGAE ha de cesar en su
conducta abusiva, consistente en aplicar como tarifa general el 10% del
producto de taquilla -el 9% para el caso de aforos inferiores a mil
espectadores- para remunerar los derechos de autor en la celebración de
conciertos musicales. Y ahora, ¿qué? ¿Hasta qué nivel ha de reducir sus precios
para que dejen de ser excesivos? ¿A partir de qué nivel la tarifa se convierte en
abusiva?
Para declarar la existencia de la
infracción, a la Sala le basta con establecer que un determinado precio es
abusivo. Sin embargo, es necesario poder establecer además el nivel exacto por
encima del cual el precio deja de ser equitativo y se convierte en excesivo. La
determinación de dicho nivel es imprescindible, por ejemplo, para la vigilancia
del cumplimiento de la resolución (puesto que la función de vigilar el cumplimiento de las resoluciones de
la Sala de Competencia de la CNMC es atribuida a la Dirección de Competencia, le
corresponderá a ésta indicar –informalmente- a la empresa infractora dicho
nivel, asumiendo así no sólo una función de policía de precios, sino también de
regulador de los mismos) o para el cálculo de los daños y perjuicios causados en
el caso de una eventual acción de indemnización. Sin embargo, la guía que
ofrecen las normas de defensa de la competencia resultan demasiado vagas, por
lo que la determinación de cuál sería el nivel de precios equitativo por parte de
una autoridad de competencia o de un órgano jurisdiccional adolece
necesariamente de un elevado grado de arbitrariedad e incertidumbre.
En ese
sentido, la experiencia demuestra que nuestras autoridades de competencia han
fracasado en el control del nivel de precios mediante la aplicación de la
prohibición del abuso de una posición de dominio, y ese fracaso ha debido ser
corregido legislativamente. El caso de las tarifas
establecidas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual
constituye un buen ejemplo. Efectivamente, la abundante práctica del TDC, CNC y
CNMC ha puesto de manifiesto la escasa adecuación de las normas de defensa de
la competencia como mecanismo de control de precios, por lo que –descartada por
razones no explicitadas la introducción de competencia, como han reclamado
tanto la
CNC como la CNMC-
ha sido necesario introducir la regulación ex
ante de dichas tarifas mediante la modificación del artículo 157.1 de la
Ley de Propiedad Intelectual.
La función
de eliminar las barreras de entrada regular los fallos del mercado –incluyendo,
si fuera necesario, la fijación del precio o el método para fijarlo- debe
hacerse ex ante y por el legislador.
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