El carácter expansivo del daño causado por los cárteles y el juego de las presunciones (II): el “efecto paraguas”

En una entrada reciente recogía la noticia de que la OCU ha anunciado su intención de promover una demanda de reclamación de daños contra un buen número de concesionarios de las principales marcas de automóviles (Opel, Toyota, Hyundai, Audi, Volkswagen, Seat, Land Rover, Citroën, Mitsubishi, BMW, Chevrolet, Chrysler, Jeep, Dodge, Fiat, Alfa Romeo, Lancia, Ford, Honda, Hyundai, Kia, Mazda, Mercedes, Nissan, Peugeot, Porsche, Renault, Volvo y Lexus) sancionados por la CNMC por prácticas restrictivas de la competencia. Al parecer, un buen número de potenciales perjudicados se está adhiriendo a la iniciativa.

Semejantes acciones son relativamente escasas todavía entre nosotros. Una actitud más flexible del Tribunal Supremo hacia la acumulación subjetiva de acciones conexas por razón de la causa de pedir –o una nueva regulación de las mismas- contribuirá, junto con la necesaria incorporación a nuestro ordenamiento de las normas previstas en la Directiva 2014/104/UE sobre daños por infracciones del Derecho de la competencia, al desarrollo de la aplicación privada del Derecho de la competencia, y especialmente de las acciones basadas en una declaración previa de infracción (“follow-on”).

Hasta fechas muy recientes, la mayoría de las acciones basadas en infracciones del Derecho de la competencia tenían por objeto disputas contractuales en relaciones verticales planteadas por una empresa contra otra, y sólo en un caso se trataba de la reclamación de un grupo de consumidores mediante el ejercicio de una acción colectiva. Por el contrario, llama la atención el escaso número de asuntos relacionados con los daños derivados de los cárteles, que constituyen la infracción más grave y dañina para el mantenimiento de la competencia en el mercado. Ninguno de ellos, hasta dónde conozco, ha tenido por objeto una reclamación contra los miembros de un cártel planteada por los clientes de un vendedor ajeno al mismo, con base en el denominado “efecto paraguas”.

Como consecuencia de dicho efecto, el comprador de un producto vendido por una
empresa ajena al cártel puede experimentar un daño a pesar de no tener ninguna relación –directa ni indirecta- con los miembros de aquél. Efectivamente, el nivel de precios existente -artificialmente alto como  consecuencia del acuerdo prohibido- provoca una desviación de la demanda hacia otros productos sustitutivos, entre los que se encontrarían, en primer lugar, los de los competidores que no hubieran formado parte del cártel. De esta forma, los precios de tales productos sustitutivos serían presionados al alza, con independencia de que el vendedor haya reaccionado estratégicamente –sin previo contacto con los infractores, ya que en otro caso su conducta podría ser considerada como una práctica concertada prohibida- o se haya limitado a seguir el precio de mercado. Los clientes de los productores que no forman parte del cártel, por lo tanto, pagarán también un precio superior al que habrían pagado de no haber existido aquél. Incluso en aquellos casos en los que los compradores de los miembros del cártel no pueden cambiar de proveedor puede producirse el efecto paraguas si dichos compradores directos trasladan –total o parcialmente- el sobreprecio a su propios compradores (compradores indirectos del cártel). En tales casos, parte de la demanda de éstos se desviará hacia los competidores de los compradores directos del cártel no afectados directamente por éste, y en consecuencia, se producirá a su vez un incremento de la demanda de los competidores de los cartelistas.

La intensidad del “efecto paraguas”, sin embargo, puede variar dependiendo de factores como el tipo de competencia existente en el mercado (basada en la cantidad o en el precio, en cuyo caso dependerá del tamaño del mercado afectado por el cártel), el grado de homogeneidad del producto (mayor en el caso del azúcar o el papel –en el que, si no hay restricciones de la capacidad productiva, será igual que el del cártel- que en el de los concesionarios de automóviles, puesto el grado de sustituibilidad es mayor) el poder de mercado del vendedor (mayor si se limita a seguir el precio de mercado que si tiene capacidad para influir en el precio), o de la competencia existente en el mercado descendente de los compradores directos (mayor cuanto menor sea el poder de compra de éstos).

La presunción establecida en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE sobre daños por infracciones del Derecho de la competencia -”las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios”- probablemente no alcanza al efecto paraguas, al que –a diferencia de los compradores indirectos- aquélla no se refiere expresamente. Corresponde al comprador del competidor de los cartelistas perjudicado por éstos demostrar la existencia y la cuantía de estos daños causados por cártel.

Para ser indemnizado, sin embargo, no basta con que se haya producido un daño, sino que es necesario que éste pueda ser imputado a los demandados. Puesto que la Directiva no se ocupa de este aspecto, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular la aplicación del concepto de “relación de causalidad”. Esa regulación nacional no puede ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad). De ahí que, como recuerda el Considerando 11, “cuando un Estado miembro establezca en su Derecho nacional otras condiciones para el resarcimiento, tales como la imputabilidad, la adecuación o la culpabilidad, ha de poder mantener dichas condiciones en la medida en que se ajusten a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los principios de efectividad y equivalencia, y a la presente Directiva”.

En nuestro ordenamiento, la jurisprudencia exige que exista un nexo de causalidad desde un punto de vista físico (causalidad de hecho) conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), según la cual es causa todo aquello que no pueda suprimirse imaginariamente sin que desaparezca también el efecto. Y, además, este criterio ha de ser completado por otro, de carácter jurídico (imputación objetiva o causalidad jurídica), para determinar si el resultado dañoso puede ser atribuido a un determinado comportamiento. El criterio general de imputación objetiva es el de la causalidad adecuada, conforme a la cual sólo pueden ser considerados como causa en sentido jurídico aquellos hechos respecto de los cuales resulte previsible, conforme a criterios razonables de seguridad o probabilidad, la producción del daño. Junto al de la adecuación de la causa se emplean otros criterios específicos para excluir la imputación objetiva, como son el de la prohibición de regreso (conforme al cual se impide retroceder en la cadena causal desde que se produjo la intervención dolosa o negligente de un tercero) o el del fin de protección de la norma (que exige que la norma infringida tuviera por objeto la protección de los intereses del perjudicado).

Cabría argumentar, por lo tanto, que los daños derivados del sobreprecio pagado a un competidor que no forma del cártel constituyen un efecto colateral de una decisión independiente que una persona ajena al cártel adopta atendiendo a un gran número de factores: no existe una causalidad adecuada entre el cártel y el perjuicio sufrido por el comprador, cuyos intereses quedan, además, fuera de la finalidad protectora de la norma. Esta era, precisamente, la solución que el Derecho austríaco exigiría adoptar en el asunto Kone, según la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia. El litigio principal tenía por objeto la reclamación presentada por una empresa que, invocando el “efecto paraguas”, habría adquirido ascensores y cintas mecánicas de empresas ajenas al cártel a un precio más elevado que el que habría existido a falta de aquél. Conforme a la jurisprudencia austríaca, los daños derivados del sobreprecio pagado a un competidor que no forma del cártel no podían ser objetivamente imputados a los miembros de éste.

Sin embargo, el tribunal competente en el litigio principal tenía dudas sobre la compatibilidad de esta jurisprudencia con el principio de efectividad del artículo 101 TFUE. En este sentido, el Tribunal de Justicia había establecido ya que el efecto útil del artículo 101 TFUE se vería en entredicho si no existiera la posibilidad de que “cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia” por lo que “cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE”. De ahí que el tribunal remitente preguntara si el principio de efectividad impide “una interpretación y a una aplicación del Derecho de un Estado miembro consistente en excluir de manera categórica, por motivos jurídicos, que empresas participantes en un cártel respondan civilmente por los daños resultantes de los precios que una empresa no participante en dicho cártel ha fijado, teniendo en cuenta la actuación de dicho cártel, en un nivel más elevado que el que habría aplicado de no existir el cártel”.

Pues bien, según el Tribunal de Justicia, el principio de efectividad impide que el Derecho nacional subordine el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido a la existencia de una relación de causalidad directa, excluyendo tal derecho debido a que el perjudicado no ha tenido relación contractual con los miembros del cártel, sino con una empresa ajena a éste. En consecuencia,

“la víctima de un efecto paraguas sobre los precios («umbrella pricing») puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación, y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si se satisfacen estas condiciones” (ap. 34).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia responde a la cuestión prejudicial estableciendo que el principio de efectividad impide que el derecho de los compradores de empresas no participantes en un cártel a solicitar la reparación del perjuicio sufrido, resulte excluido por motivos jurídicos: no cabe, al menos en el caso de que se haya demostrado el “efecto paraguas” en el caso concreto, la aplicación de criterios de exclusión de la imputación objetiva. 

La existencia y la cuantía de un daño indemnizable, por lo tanto, constituyen únicamente una cuestión de hecho que ha de ser demostrada por el perjudicado mediante la correspondiente prueba pericial, que, si bien puede resultar más o menos compleja, basta –según nuestro Tribunal Supremo- con que “formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos”.