Sobre la relación de causalidad en la reclamaciones de daños y perjuicios causados por infracciones del Derecho de la competencia

Las normas sobre competencia incluidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea pueden producir efectos directos inmediatos en las relaciones entre particulares, por lo que generan de forma directa en favor de éstos derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger. Este derecho fue establecido expresamente por el Tribunal de Justicia en el asunto Courage, conforme al cual:

“La plena eficacia del artículo 85 del Tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia”.

De esto se desprende, según el propio Tribunal de Justicia, que cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una conducta restrictiva de la competencia prohibida por el Tratado, y que dada

“(…) la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio de este derecho, incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de «relación de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad”.

Por lo tanto, la aplicación del concepto de «relación de causalidad» constituye una materia propia del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro. Esto implica, entre otras cosas, que debería ser posible que existieran diferencias entre las regulaciones nacionales sobre la materia.

En el caso español, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha adoptado desde finales del siglo pasado el binomio causalidad de hecho + imputación objetiva.

Así, exige que exista en primer lugar una causalidad de hecho, es decir, un nexo de causalidad desde un punto de vista físico o empírico, sobre el cual el Derecho no tiene nada que decir. La existencia de ese nexo se determina conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), según la cual es causa todo aquello que no pueda suprimirse imaginariamente sin que desaparezca también el efecto.

Y, además, este criterio ha de ser completado por otro, de carácter jurídico, para limitar los excesos del “eterno encadenamiento de causas y efectos” derivado de la causalidad empírica: puesto que no todos los antecedentes causales de un resultado tienen la misma trascendencia, es necesario determinar si el resultado dañoso puede ser atribuido por el Derecho a un determinado comportamiento o no. Este criterio (o criterios) es denominado en nuestro ordenamiento causalidad jurídica o imputación objetiva. El criterio general de imputación objetiva, según la Sala 1ª del TS, es el de la causalidad adecuada, conforme a la cual sólo pueden ser considerados como causa en sentido jurídico aquellos hechos respecto de los cuales resulte previsible la producción del daño, conforme a criterios razonables de seguridad o probabilidad. Junto a este criterio positivo, la jurisprudencia utiliza otros para excluir la imputación objetiva, como, por ejemplo, el de la prohibición de regreso (conforme al cual se impide retroceder en la cadena causal desde que se produjo la intervención dolosa o negligente de un tercero), o el del fin de protección de la norma (que exige que la norma infringida tuviera por objeto la protección de los intereses del perjudicado).

Esta concepción del requisito de la causalidad apenas resulta afectado por la aprobación de la Directiva de Daños, pendiente de transposición: de los artículos 11 y 14 se desprende que son imputables a infractor no sólo los daños directos que experimentan sus compradores y los daños indirectos que sufren los clientes de éstos. Pero no hay en ello nada que se oponga a la generalidad de la redacción de nuestro artículo 1902 CC. Por el contrario, como recuerda el Considerando 11 de la propia Directiva, los Estados miembros pueden regular los criterios de imputación del daño siempre que se ajusten a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los principios de efectividad y equivalencia, y a la propia Directiva.

Sin embargo, los límites establecidos por el Tribunal de Justicia en el asunto KONE, permiten cuestionar el alcance de la competencia de los Estados miembros sobre el requisito de la relación de causalidad.

Ya en sus Conclusiones, la Abogado General Kokott señaló la necesidad de distinguir entre la existencia del derecho a reclamar el daño y las modalidades de ejercicio de ese derecho:  la determinación de la existencia del derecho a reclamar el daño (es decir, la existencia de la relación de causalidad, incluyendo los criterios de imputación) correspondería –según Kokott- al Derecho de la Unión, de tal forma que no puede haber diferencias sustanciales entre los criterios jurídicos empelados por los EEMM para determinar la existencia de responsabilidad; or el contrario, sólo la regulación de las modalidades de ejercicio de ese derecho, así como el cálculo de la indemnización y la práctica de la prueba corresponden al ordenamiento interno de los EEMM.

Aunque esta dicotomía entre la existencia y el ejercicio de los derechos es un argumento empleado desde antiguo por el Tribunal, la sentencia no parece seguir en este punto a Kokott. Y, sin, embargo, llega prácticamente al mismo resultado al realizar una interpretación extensiva del principio de efectividad. Efectivamente, el TJUE parece establecer cuál es el criterio de imputación objetiva que han de emplear los jueces nacionales, y, además, prohíbirles utilizar cualesquiera otros para excluir dicha imputación.

Así, según el Tribunal de Justicia, el principio de efectividad impide que el Derecho nacional subordine el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido a la existencia de una relación de causalidad directa, según la cual el nexo causal no ha de ser roto por la interferencia de la conducta de un tercero. Por lo tanto, no cabe excluir el derecho a ser indemnizado debido a que el perjudicado no ha tenido relación contractual con los miembros del cártel, sino con una empresa ajena a éste. En consecuencia, entre los posibles criterios de imputación objetiva el Tribunal excluye como válido el de la causalidad directa. Por el contrario, más adelante establece que la víctima de un efecto paraguas sobre los precios puede obtener de los miembros de un cártel la reparación del daño sufrido, aun cuando no haya tenido vínculos contractuales con ellos, en la medida en que se acredite dos requisitos: que, según las circunstancias del caso y, en particular, conforme a las especificidades del mercado en cuestión, dicho cártel podía tener como consecuencia que terceras partes, actuando de manera autónoma, aplicaran precios aprovechando la concertación (es decir, que exista o sea posible que exista causalidad de hecho) y que tales circunstancias y especificidades no podían ser ignoradas por los miembros del cártel (es decir, que la posibilidad de que se produjera el efecto paraguas -esto es, el daño- fuera previsible para los  infractores, lo que implica, de acuerdo con nuestro ordenamiento interno, que el daño sea imputable objetivamente conforme a la teoría de la causalidad adecuada).

Hasta aquí, la jurisprudencia de nuestro TS no parece entrar en contradicción con el principio de efectividad, tal y como es interpretado por el TJUE. Sin embargo, en KONE el TJUE añade que dicho principio impide que el derecho de los compradores de empresas no participantes en un cártel a solicitar la reparación del perjuicio sufrido, resulte excluido por “motivos jurídicos”. Esto es tanto como decir que no cabe una interpretación del Derecho interno que conduzca a la aplicación de criterios de exclusión de la imputación objetiva. De ahí que no cabría considerar que los daños derivados del sobreprecio pagado a un competidor que no forma del cártel no son imputables a los miembros de éste por resultar ajenos a la finalidad protectora de la norma (como era, precisamente, la solución que el Derecho austríaco exigiría adoptar en el asunto Kone); e igualmente, por poner un ejemplo de nuestra práctica interna, tampoco cabría considerar que los daños derivados del boicot realizado por algunos de los miembros de un cártel contra un competidor que no ha querido sumarse al mismo no son imputables a todos los cartelistas en virtud del criterio de la prohibición de regreso (como probablemente sería el caso en el asunto Musaat, derivado del cártel del seguro decenal).

El verdadero alcance de la sentencia Kone está por ver. Sin embargo, la prohibición del empleo de criterios de exclusión de la imputación objetiva supondría una importante modificación del modo en el que vienen razonando nuestros jueces en materia de daños. Además, su generalización supondría una enorme limitación de la competencia de los EEMM para regular la relación de causalidad, más allá de lo previsto en Manfredi. Y, si el legislador comunitario hubiera querido tratar el tema de la relación de causalidad en la Directiva (como preveía el Libro Verde de la Comisión) o quisiera hacerlo en el futuro, estaría condicionado por la interpretación del TJ sobre el requisito de la causalidad. De esta forma, cabe preguntarse si, en virtud de una interpretación exorbitante del principio de efectividad (como, por otra parte, ha hecho recientemente en el asunto Treuhand), el TJUE ejerce competencias que corresponden al legislador comunitario o, a falta de intervención de éste, al legislador nacional.