Otra propuesta para superar la problemática relación entre los programas de clemencia y las acciones privadas de resarcimiento de los daños derivados de infracciones del Derecho de la Competencia

(por Eugenio Olmedo Peralta)

Si a la luz del texto de la Directiva 2014/104/UE sobre las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia podíamos mantener algunas dudas sobre el modo en que se conectan en la norma las políticas de clemencia con el deber de resarcir a las víctimas, un ejemplo reciente nos obliga a reflexionar aún más al respecto. 

Así, el 9 de noviembre de 2010, la Comisión Europea adoptó una decisión de sanción del cártel del transporte aéreo de mercancías, en el que estaban implicadas 11 de las principales compañías del sector (entre ellas: Air France/KLM, British Airways, Air Canada, Lufthansa –y sus filiales Swiss Airlines y Lufthansa Cargo-, etc.). Dicho cártel pudo ser descubierto gracias a que Lufthansa y sus filiales hicieron uso del programa de clemencia, revelando a la Comisión la existencia del cártel y ofreciendo información que les permitió desarrollar las investigaciones y concluir el procedimiento. En la decisión que culmina el caso, la Comisión decidió la imposición de multas a las empresas implicadas por un total de 799.445.000 euros, con distintas cuantías en función de su distinta participación en el cártel y que llegan hasta una multa de 182.920.000 € impuesta a AirFrance/KLM. En aplicación del programa de clemencia, Lufthansa y sus filiales Swiss y Lufthansa-Cargo, quedaron exentas de responsabilidad por la multa, y otras compañías implicadas se beneficiaron de una reducción de la multa por la colaboración prestada a la Comisión.  

Hasta aquí la aplicación pública del Derecho de la Competencia. El problema se observa
cuando a esta situación se le añaden las consecuencias de la aplicación privada. Así, el pasado 1 de diciembre de 2014, la holding de base ferroviaria alemana Deutsche Bahn interpuso una demanda ante el Tribunal Regional de Colonia demandando una indemnización de 1.760 millones de euros en concepto de daños sufridos como consecuencia del cártel. Posteriormente las compañías alemanas BMW y Bosch se han sumado a dicha demanda pidiendo unos daños que alcanzan los 2.100 millones de euros.

Si se comparan estos casi 4.000 millones de euros que sólo tres empresas perjudicadas por el cártel le están reclamando en concepto de daños a Lufthansa (y a las demás cartelistas) con las multas que se impuso en la aplicación pública del derecho de la competencia a cada participante –por ejemplo, considérese, por ser la de mayor importe los casi 183 millones de euros impuestos a AirFrance/KLM-, el balance se muestra descompensado y refleja que la indemnización de daños, aun cuando ha de cumplir una función estrictamente resarcitoria, tiene un peso sancionador mayor que el de las propias multas. 

A la luz del ejemplo considerado, se suscitan un par de cuestiones: ¿siguen teniendo las compañías que forman parte de un cártel estímulos para hacer uso de un programa de clemencia?; o, por el contrario, ¿contribuye el deber de reparar los daños generados en todo caso –al menos en la extensión prevista en el art. 11 de la Directiva- a la estabilidad de los cárteles, dificultando su detectabilidad?

Para poder atender adecuadamente este problema deberemos adentrarnos en las bases mismas del sistema dual de aplicación del Derecho de la Competencia existente en Europa y sentar una serie de premisas. Así, en primer lugar, consideramos necesario replantear la posición relativa que tienen los procedimientos de aplicación pública y privada y las relaciones de éstos entre sí. De este modo, y pese a que en la teoría ambos sistemas se encuentran en posición de igualdad y ninguno prima sobre el otro, la experiencia está demostrando que, en Europa, la aplicación del Derecho de la competencia seguirá siendo eminentemente pública en la mayoría de los casos, combinándose –cuando jurídicamente sea viable- con el desarrollo de acciones privadas de daños una vez que la acción ha sido constatada (follow-on).

En segundo lugar, el encaje entre ambos sistemas ha de tener en cuenta la limitación de medios de que disponen las autoridades de competencia para monitorizar el funcionamiento de los distintos mercados. Ante tal coyuntura, los programas de clemencia son un arma imprescindible para detectar la existencia de cárteles, toda vez que contribuyen a desestabilizar el funcionamiento de estos acuerdos. Salvo que se introduzcan mecanismos de estímulo a los sujetos privados para que detecten y revelen la existencia del cártel, al estilo de la private prosecution americana –opción harto improbable dado el agarre de la Unión Europea a las “tradiciones legales” de los Estados miembros-, los programas de clemencia deberán mantener su protagonismo en un sistema efectivo de Derecho de la Competencia. 

Enfocando el asunto desde la aplicación privada del Derecho de la Competencia, la solución del problema ha de pasar necesariamente por la garantía del derecho de las víctimas a obtener el pleno resarcimiento de los daños sufridos –en la extensión del art. 3 de la Directiva- (tercera premisa). Se trata ésta de una regla básica que deriva, no ya del sistema de competencia, sino de los principios básicos del derecho de daños. En consecuencia, cualquier solución de política legislativa que se adopte en búsqueda de la mayor efectividad del sistema, ha de pasar necesariamente por el respeto al pleno resarcimiento de los daños.

Como cuarta premisa se ha de reconocer que los programas de clemencia son efectivos y permiten descubrir cárteles porque ofrecen incentivos a los cartelistas para colaborar con las autoridades de competencia. Sin embargo, si las multas que se imponen en los procedimientos sancionatorios no son suficientemente altas y, en cambio, los daños sí son potencialmente altos, los cartelistas considerarán el importe total al que deban hacer frente a la hora de analizar la oportunidad de confesar a las autoridades la existencia del cártel o bien, continuar participando en éste. Por otro lado, el equilibrio que se alcance ha de tener en cuenta que el beneficiario de la clemencia ha cometido una infracción del derecho de la competencia y es responsable de ella. Los programas de clemencia le eximen del pago de multa, pero eximirles de toda responsabilidad, dejándoles impunes produciría unos efectos disuasorios adversos.

Como es sabido, la solución del art. 11 de la Directiva pasa por limitar la responsabilidad conjunta y solidaria del beneficiario de clemencia a los daños provocados a sus compradores o proveedores directos o indirectos, mientras que sólo responderán de los daños provocados a otras víctimas cuando éstas no puedan obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la infracción. Si consideramos este marco de aplicación a la luz del ejemplo del cártel del transporte aéreo de mercancías, la limitación de responsabilidad que introduce la Directiva puede resultar poco atractiva si tenemos en cuenta que daños que se le reclaman a Lufthansa son reclamados por clientes directos. En tal sentido, los estímulos que el programa de clemencia puede representar para que la compañía colabore con las autoridades de competencia se desvanecen. Seguramente, a Lufthansa le hubiera resultado más conveniente no confesar la existencia del cártel a las autoridades y llevar a cabo todos los esfuerzos posibles junto a las demás cartelistas para evitar la detección del cártel, en suma, fortaleciendo la estabilidad de éste.

A nuestro entender, la solución a estos problemas de encaje de las acciones de daños con los programas de clemencia ha de pasar por el establecimiento de un sistema sancionatorio más sólido que tome como base la magnitud de los daños causados, así como por una mejor interconexión de ambos conjuntos de normas o, idealmente, por el paso de un sistema dual de aplicación del Derecho de la competencia a un sistema monista. Quizá resulte más adecuado replantear el modo en que se determina el importe de las sanciones en la aplicación pública del Derecho de la competencia, para adoptar un sistema que base la cuantía de éstas en el importe de los daños efectivamente provocados –como ocurre en EE.UU.- y no en un porcentaje (hasta el 10%) de la cifra de negocio de las infractoras.