El que colabora con un cartelista, es un cartelista (según el Tribunal de Justicia): Urban, Snap-on, Treuhand and so on

En su sentencia del pasado 22 de octubre (asunto C‑194/14 P, AC‑Treuhand AG), el Tribunal de Justicia ha confirmado, en contra de la Opinión de su Abogado General, que el que colabora con un cártel puede ser considerado cartelista y sancionado como coautor de una infracción contraria al artículo 101 TFUE, aunque no ejerza una actividad económica en el mercado afectado por la restricción de la competencia y únicamente haya contribuido al cartel de manera subordinada (sin haber celebrado, stricto sensu, ningún acuerdo restrictivo de la competencia ni ejecutado práctica concertada alguna en dicho mercado).

El asunto tiene su origen en la Decisión 2005/349/CE de la Comisión, de 10 de diciembre de 2003, relativa a un cártel en el mercado europeo de los peróxidos orgánicos, cuyos miembros celebraban reuniones con regularidad para garantizar su correcto funcionamiento. AC Treuhand AG fue contratada por el cártel para recabar y procesar determinados datos relativos a la actividad comercial de sus miembros, comunicar a éstos los datos numéricos una vez procesados, desempeñar tareas logísticas y de secretaría relacionadas con la organización de las reuniones y guardar en sus locales determinados documentación secreta. Por este motivo, la Comisión consideró que AC Treuhand era responsable de haber participado en un conjunto de acuerdos y prácticas concertadas consistente en la fijación de precios, reparto de mercados e intercambio de información comercial sensible en el sector de los estabilizadores de estaño. El Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso contra la Decisión de la Comisión.

El Tribunal de Justicia confirma el planteamiento de la Comisión y del TPI. La plena eficacia de la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE exige, según el Tribunal, que éste no sea interpretado de tal forma que resulte imposible sancionar la contribución activa de una empresa a una restricción de la competencia “por el mero hecho” de que no ejerza una actividad económica en el mercado afectado por la restricción de la competencia. AC‑Treuhand desempeñó un papel esencial en las infracciones, organizando varias reuniones a las que asistió y en las que participó activamente, recogiendo y comunicando a los miembros del cártel datos sobre las ventas en los mercados afectados y facilitando la consecución de los acuerdos prohibidos. Su comportamiento, por lo tanto, se inscribía directamente en la actividad de los miembros del cártel dirigida a negociar y controlar el cumplimiento de los acuerdos ilícitos, por lo que tenía como finalidad la realización de conductas prohibidas tales como la fijación de precios, el reparto de los mercados y clientes y el intercambio de información comercial sensible.

La consideración de AC‑Treuhand como autor de la infracción, continúa el Tribunal, no resulta contraria al principio de legalidad de los delitos y las penas, conforme al cual la ley ha de definir claramente los tipos delictivos y las penas que llevan aparejadas. Esta exigencia resulta satisfecha cuando el texto de la disposición de que se trate y la interpretación que de ella hagan los tribunales permiten al justiciable conocer qué actos y omisiones generan su responsabilidad penal”.  En consecuencia:

“(41) (…) el principio de legalidad de los delitos y las penas no puede interpretarse en el sentido de que prohíba la aclaración progresiva de las reglas de la responsabilidad penal de un asunto a otro, siempre que el resultado fuera razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción, en particular habida cuenta de la interpretación que la jurisprudencia daba en aquel momento a la disposición legal examinada (…) (42)  El alcance del concepto de previsibilidad depende en gran medida del contenido del texto de que se trate, del ámbito que cubra y del número y condición de sus destinatarios. La previsibilidad de la ley no es incompatible con el hecho de que la persona afectada se vea obligada a recurrir a un asesoramiento jurídico apropiado para valorar las eventuales consecuencias de un determinado acto en una medida razonable, dadas las circunstancias del caso. Ello resulta especialmente cierto en el caso de los profesionales, habituados a la necesidad de mostrar una gran prudencia en el ejercicio de sus actividades. Cabe por tanto esperar de éstos que presten especial atención a la valoración de los riesgos que entraña dicho ejercicio (…) (43) En este contexto, aun cuando en la época de las infracciones que dieron lugar a la Decisión controvertida los tribunales de la Unión Europea todavía no habían tenido ocasión de pronunciarse específicamente sobre el comportamiento de una empresa asesora como el que caracterizó la acción de AC‑Treuhand, ésta debería haber previsto, después de haber recurrido, en su caso, a un asesoramiento jurídico adecuado, que su comportamiento pudiera ser declarado incompatible con las normas de competencia del Derecho de la Unión, teniendo en cuenta especialmente el amplio alcance de los conceptos de «acuerdo» y de «práctica concertada» que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.”

El problema ha sido resuelto de forma similar por la CNMC en su Resolución de 23 de julio de 2015 (Expte. S/0482/Fabricantes de Automóviles), en la que declara que los principales fabricantes y distribuidores de automóviles llevaron a cabo una infracción única y continuada consistente el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, y altamente desagregada sobre la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su red de concesionarios (venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales). Junto a las marcas de automóviles, sanciona a dos empresas consultoras, URBAN y SNAP-ON, que,

“(…) pese a ser entidades ajenas al mercado afectado, han participado activamente en la infracción recabando y facilitando el intercambio de información estratégica entre las restantes empresas incoadas. Su labor de facilitación de la información ha contribuido al mantenimiento del cártel y, por tanto, a restringir la competencia en el mercado afectado.

Los servicios de SNAP-ON y URBAN han facilitado la ejecución y el mantenimiento en el tiempo del intercambio de información entre las incoadas, por lo que ambas consultoras deben ser consideradas coautoras de la infracción junto al resto de las empresas imputadas en este expediente.

El estratégico papel jugado por las empresas de consultoría como intermediarias en el intercambio de información constituye un claro valor añadido para la efectividad del intercambio, además de un elemento característico de este tipo de conductas, que no resulta novedoso para la Autoridad de competencia. Este tipo de mecanismos de intercambio de información a través de empresas de estudios económicos o consultoras son habituales en el desenvolvimiento práctico de los cárteles. En este sentido, la Autoridad de Competencia ha venido sancionando prácticas similares de cooperación llevadas a cabo por asociaciones empresariales o a empresas ajenas al mercado afectado en su labor de organizadoras y facilitadoras de la conducta prohibida.

De los hechos acreditados se pone de manifiesto con claridad el activo papel jugado por SNAP-ON en los intercambios de información confidencial, futura y estratégica en el área de Gestión Empresarial, y, en el caso de URBAN, en el área de Posventa, contribuyendo ambas empresas activamente al mantenimiento de este cártel” (F.D. 4.7).

Semejante planteamiento resulta criticable. La “participación” de tales empresas en las respectivas infracciones, “facilitando” y “contribuyendo” a la realización de las conductas prohibidas mediante la realización de tareas de secretaría, no permite considerarlas como “coautoras” de la infracción. La “doctrina Treuhand”, como señaló el Abogado General, resulta contraria al principio de legalidad:

“(69) Aun suponiendo que se demostrase que las acciones emprendidas por AC‑Treuhand tuvieron un efecto positivo en el funcionamiento del cártel, haciéndolo más eficaz y ocultando su existencia, los efectos sobre la competencia de dichos actos se derivan exclusivamente de la conducta de los miembros del cártel. Una vez más, si en circunstancias normales AC‑Treuhand no ejerce una presión como la que la competencia hace recaer sobre las empresas controvertidas, sus acciones no pueden restringir la competencia. (70) Por consiguiente, por muy generales que sean los términos recogidos en el Tratado, no pueden quedar comprendidos en la prohibición prevista en el artículo 81 CE, apartado 1, los acuerdos que, en sí mismos, no tengan por objeto o por efecto restringir la competencia, sino que se refieren a la prestación de servicios encaminados a permitir que las partes de un acuerdo restrictivo de la competencia puedan adoptar conductas ilegales. La mera intención de una empresa de restringir la competencia no basta, a falta de la capacidad efectiva para hacerlo. (71) Si el Tribunal de Justicia adopta el planteamiento que la Comisión preconiza en el presente asunto, ratificada por el Tribunal General, el método de identificación de las conductas contrarias a la competencia previstas en los Tratados se vería profundamente perturbado. En mi opinión se produciría una tal desconexión entre las conductas de que se trate y la necesidad de identificar una restricción a la competencia, en el sentido económico del término, que la delimitación del mercado pertinente y la identificación de las presiones que, en principio, se ejercen en el citado mercado resultaría completamente superflua.”

La conducta de las empresas consultoras, en cuanto que contribuyen a la comisión de la infracción, permitiría considerarlas como cómplices. Sin embargo, concluye el Abogado General, si bien la distinción entre el «autor» y el «cómplice» de un delito es admisible en el ámbito penal, con carácter general resulta desconocida en el Derecho administrativo. Coincide así con nuestra doctrina administrativista, para la cual:

“Salvo que una ley disponga otra cosa, sólo son responsables de las infracciones sus autores. En Derecho Penal son también responsables otros sujetos que participan en el delito sin ser sus autores (art. 27 Cpen). Se castiga a los inductores y a los cooperadores necesarios (que el art. 28.2.º CPen asimila a los autores) y a los otros cooperadores o simples cómplices (art. 29). Incluso en algunos casos se castigan las formas de participación intentada, como la proposición, la conspiración o la provocación (arts. 17 y 18) y hasta el encubrimiento (arts. 451 a 454 CPen). Todo ello es así porque está expresamente previsto en el Código. Pero no hay preceptos similares en el Derecho Administrativo sancionador ni de ninguna forma está justificada la aplicación de esos artículos del Código a este otro ámbito. Forzoso es, además, acoger un concepto estricto de autor como aquél que realiza la acción tipificada como infracción.”

Este concepto estricto de autor resulta todavía más exigible en el caso de nuestra Ley de Defensa de la Competencia, cuyo artículo 61.1 califica de manera expresa como infractores únicamente a “las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley”. De esta forma, el principio de legalidad impide sancionar a personas distintas de las que realizaron la acción típica:

“Como para ser autor el sujeto tiene que haber realizado —en las modalidades y en el sentido dicho— la acción típica, para determinar quién puede serlo en abstracto y para señalar quién lo ha sido en el caso habrá que estar a la concreta descripción de la conducta que contenga la norma sancionadora. Con ello se resolverán fácilmente muchos supuestos: si la infracción consiste en fumar en lugar prohibido, autor será el fumador y no cabrá sancionar a quien le dio el cigarro, a quien se lo encendió, a quien le animó a fumar, a quien se lo consintió; si consiste en conducir con exceso de velocidad, autor será el conductor, no el que dio el coche ni el que le insta o le incita a correr ni el que no se lo impide; y si se tipifica «la alteración» o «la adulteración» de productos, sólo será autor el que realice esa alteración o adulteración, no quien venda ese producto.”

Los cómplices de los cartelistas, por lo tanto, no pueden ser considerados en nuestro ordenamiento interno como cartelistas. Esta conclusión no depende de la relación que dichos cómplices tengan con los autores materiales de la infracción, por lo que, si una consultora contratada para prestar servicios de secretaría a un cártel no puede ser considerada parte del cártel, tampoco debería serlo –sin perjuicio de que pueda ser sancionada por la realización de otra conducta tipificada en la Ley- la asociación sectorial que desempeña esos mismos servicios (como, por ejemplo, en los asuntos S/0185/09 Bombas de fluidos, S/0155/09 STANPA o S/0316/10 Sobres de Papel).