El carácter expansivo del daño causado por los cárteles y el juego de las presunciones

La OCU ha anunciado su intención de promover una demanda de reclamación de daños contra los concesionarios de las principales marcas de automóviles, sancionados por la CNMC por prácticas restrictivas de la competencia. 

Resulta obvio que, con carácter general, los acuerdos de fijación de precios producen daños a los compradores de los productos afectados. En primer lugar, han de pagar por éstos un sobreprecio en relación con el que existiría a falta del acuerdo (efecto precio). Además, las cantidades ofrecidas y demandadas –es decir, adquiridas- a ese precio más alto son menores, por lo que, si el producto constituye un insumo necesario para la fabricación de los productos o la prestación de los servicios que el comprador comercializa en el mercado descendente disminuirán a su vez las cantidades ofrecidas en dicho mercado (efecto cantidad).

Una de las principales dificultades que tendrán que superar los demandantes será demostrar la existencia y la cuantía del daño, a diferencia de los que sucederá una vez haya sido transpuesta a nuestro ordenamiento -a más tardar el 27 de diciembre de 2016- la Directiva 2014/104/UE sobre daños por infracciones del Derecho de la competencia. Por una parte, ésta establece la presunción de que ”las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios”, por lo que la carga de la prueba de que el daño no se produjo en el caso concreto se traslada al infractor (art. 17.2); por otra, si ha sido acreditado –por ejemplo, mediante la presunción no rebatida en el caso de los cárteles- que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara excesivamente difícil la prueba precisa de su cuantía, podrá ésta ser estimada por los jueces (art. 17.1), con el asesoramiento, en su caso, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 17.3).

Para realizar esa estimación, no basta con tener en cuenta los efectos precio y cantidad, ya que la reducción de las cantidades vendidas en el mercado descendente da lugar a un incremento del precio que han de pagar los clientes del comprador directo, a los que éste traslada así parte del daño (efecto repercusión). Aunque desde un punto de vista de política jurídica resulte discutible la opción elegida, para evitar una sobrecompensación -dada la finalidad estrictamente indemnizatoria de las normas establecidas en la Directiva-, se prevé que el cartelista demandado –sobre el que recae la carga de la prueba- pueda alegar que el comprador demandante repercutió sobre sus propios clientes la totalidad o una parte del sobrecoste (art. 13).

Efectivamente, junto a los compradores de los cartelistas directamente perjudicados por el acuerdo, existen otros potenciales perjudicados de formar indirecta. En primer lugar, si todo o parte del sobrecoste ha sido repercutido por el comprador directo a sus propios clientes, éstos (compradores indirectos) habrán de pagar a su vez un sobreprecio, por lo que resultan también perjudicados y podrían reclamar de los cartelistas la indemnización correspondiente. Así, por ejemplo, es posible que el sobreprecio provocado por el cártel del azúcar se traduzca en un incremento del precio que han de pagar los compradores de dulces, que el sobreprecio del seguro decenal pagado por el promotor se traslade el comprador de la vivienda o que el sobreprecio del cártel del papel provoque una subida de los precios de los envases y embalajes de cartón ondulado.

Esa repercusión -ese daño-, sin embargo, no se produce inevitablemente. En principio, cabe presumir que toda empresa que pretenda maximizar sus beneficios tratará de variar el precio de sus productos ante una variación de sus costes. Sin embargo, la medida en la que se produce esa variación –es decir, se traslada el daño - dependerá “de las condiciones en que las empresas desarrollen su actividad” (Considerando 41 de la Directiva), como son el grado de concentración del mercado, el grado de concentración del mercado descendente o el carácter específico –para la empresa de que se trate- o generalizado del aumento de los costes. Así, una empresa tendría menos capacidad para trasladar un sobrecoste si éste sólo recayera sobre ella (por ejemplo, porque sus competidores utilicen un insumo o una tecnología diferentes), y no podría trasladar sobrecoste alguno si estuviera vinculada con sus clientes por contratos a largo plazo.

Existen, además, otros potenciales perjudicados de formar indirecta. Por una parte, los daños derivados de un cártel no se limitan a seguir una línea descendente. En los mercados ascendentes, los cartelistas ajustarán la demanda de insumos a la reducción acordada de la demanda, por lo que disminuirán tanto las cantidades compradas como el precio pagado por ellas a sus proveedores (por ejemplo, en el caso del automóvil, los fabricantes de componentes), que resultan así también perjudicados.

Por otra, los daños derivados de un cártel desbordan la cadena vertical de la que forman parte sus miembros. Así, la subida de precios/reducción de la producción de los miembros del cártel provoca una reducción de la demanda de productos complementarios (como, por seguir con el ejemplo del automóvil, serían las piezas de repuesto), así como una desviación de la demanda hacia otros productos sustitutivos, entre los que se encontrarían en primer lugar, en su caso, los de los competidores que no hubieran formado parte del cártel. De esta forma, los precios de éstos subirían incluso aunque no fueran conscientes del incremento de los precios de los cartelistas (precios paraguas); cuanto mayor sea dicho incremento, mayor será la presión de la demanda sobre los precios de los productos competidores no afectados por el cártel (y más amplio el círculo de los productos que los consumidores considerarán como sustitutivos). Algunos de los clientes de los productores que no forman parte del cártel, por lo tanto, dejarán de comprar el producto de que se trate, y los restantes pagarán también un precio superior al que habrían pagado de no haber existido aquél (que, a su vez, podrían repercutir, en todo o en parte, a sus propios clientes).

De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Courage, todos estos perjudicados tienen derecho a ser indemnizados cuando concurran los elementos determinantes de la responsabilidad civil:

“La plena eficacia del artículo 85 del Tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia”.

En estos casos cabe también presumir que toda empresa que pretenda maximizar sus beneficios tratará de variar el precio de sus productos ante una variación de la demanda, y que la intensidad de esa variación dependerá igualmente “de las condiciones en que las empresas desarrollen su actividad”. Desde el punto de vista de la relación de causalidad, no parece existir ninguna diferencia significativa entre los compradores indirectos de los miembros del cártel, los proveedores de éstos o los compradores de competidores ajenos al cártel: si suprimimos imaginariamente la existencia del cártel, desaparece –ceteris paribus- también el daño (causalidad de hecho); y el ocasionado en cada caso resulta ser más o menos igualmente previsible para los miembros del cártel conforme a criterios razonables de seguridad o probabilidad (causalidad jurídica o imputación objetiva).

A pesar de ello, sólo la carga de la prueba de los compradores indirectos es suavizada en la Directiva. Ciertamente, tanto sobre unos como sobre otros recae, con carácter general, la carga de demostrar la existencia y la cuantía de la repercusión del daño (14.1). Sin embargo, sólo respecto de los compradores indirectos se presume que el daño les ha sido repercutido cuando resulten acreditadas la existencia del cártel, la producción de un coste excesivo para el comprador directo como consecuencia del mismo y la posterior adquisición por parte del demandante de los bienes o servicios objeto de aquél. En este caso, la carga de la prueba se traslada al demandado, que habrá de demostrar a satisfacción del juez que los sobrecostes no se repercutieron, en todo o en parte, en el comprador indirecto (art. 14.2). A falta de esta prueba, o acreditada de otro modo la repercusión, el juez tendrá la facultad de calcular qué porcentaje del coste excesivo se repercutió al comprador indirecto (12.5).