Sobre la transposición de la Directiva en materia de daños por infracciones del Derecho de la competencia

Mediante Real Decreto-ley (aquí) y con seis meses de retraso respecto del plazo máximo previsto, finalmente ha sido transpuesta al ordenamiento español la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (aquí). De una primera lectura parece desprenderse que el texto finalmente aprobado corrige y precisa ciertos aspectos de la (ciertamente mejorable) Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para  la transposición de la Directiva 2014/104/UE sobre daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia (aquí). 

A la transposición de la Directiva se dedica el título II del Real Decreto-ley, que consta de dos artículos que modifican, respectivamente, la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 3) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 4). En esta entrada me limitaré a reseñar las modificaciones de la primera.

Además de incluir en la letra c) del artículo 64.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) “el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución” como atenuante cualificada para el cálculo de la sanción, el artículo 3 del Real Decreto-ley introduce en la LDC un Título VI, “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, incluyendo los nuevos artículos 71 a 81.

El artículo 71 establece, de manera innecesaria, que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados. Pero, a diferencia de la Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación, precisa que únicamente se consideran infracciones del Derecho de la competencia las de los artículos 101 ó 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o de los artículos 1 ó 2 de la LDC. La precisión, en nuestra opinión, es acertada. El artículo 3 no establece un ilícito antitrust con autonomía propia (un tercer tipo de conductas prohibidas), en contra de la opinión doctrinal mayoritaria (aquí). Por el contrario, como ya hemos señalado con anterioridad (por ejemplo, aquí y aquí), el artículo 3 LDC no establece prohibición alguna, sino que se limita a habilitar a las autoridades de competencia para que sancionen determinadas conductas prohibidas por otra Ley: la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la cual, en su artículo 32, ya incluye entre las acciones ejercitables contra los actos desleales la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta.

Además, mientras que la Directiva considera como infractor a “la empresa o asociación de empresas que haya cometido una infracción del Derecho de la competencia”, el nuevo artículo 71 aclara que la imputación de la infracción cometida por una empresa también a las empresas o personas que la controlan (excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas) no sólo permite que éstas sean sancionadas por la autoridad de competencia (como establece ya el art. 61 LDC), sino también que sean consideradas responsables de los daños y perjuicios causados.

También resulta innecesario el contenido del artículo 72, conforme al cual, cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, que consistirá en devolverle a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Comprenderá, por lo tanto, el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, sin que pueda dar lugar a una sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo. La fórmula adoptada procede de la la STJUE de 13 de julio de 2006 (C‑295/04-Vincenzo Manfredi, ap. 95), conforme a la cual “en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.” En el Derecho español, el daño indemnizable consiste en la diferencia entre la situación patrimonial del perjudicado si no se hubiera producido el hecho dañoso y la efectivamente existente una vez que éste se producido, por lo que incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante (art. 1.106 CC). Además, igual que en la mayoría de los demás Estados miembros, la función normativa del régimen general de nuestro Derecho sobre responsabilidad civil es considerada mayoritariamente como puramente indemnizatoria, por lo que la Directiva no exigía realizar modificación alguna sobre este aspecto (aquí).

Ese carácter puramente indemnizatorio es empleado para justificar la discutida defensa de la repercusión del daño (passing-on). Así, conforme al art. 78 LDC, el derecho al resarcimiento comprende únicamente el sobrecoste efectivamente soportado por el perjudicado, que no haya sido repercutido y le haya generado un daño. De acuerdo con el art. 79 LDC, la carga de la prueba de la repercusión del sobrecoste corresponde al que la alegue: al demandado cuando pretenda invocar en su defensa el hecho de que el demandante haya repercutido la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción; al demandante cuando afirme haber sufrido el traslado de parte del daño en cuanto que comprador indirecto del infractor. En este último caso, sin embargo, se presumirá acreditada la repercusión del sobrecoste –salvo prueba en contrario- cuando el demandante/comprador indirecto pruebe que el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia, que la infracción provocó un sobrecoste para el comprador directo del demandado y que el demandante adquirió los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia o adquirió bienes o servicios derivados de aquellos o que los contuvieran. Conforme al art. 80 LDC, los tribunales que conozcan de una reclamación por daños y perjuicios derivados de una infracción del Derecho de la competencia deberán evitar que las acciones de daños ejercitadas por los demandantes de distintos niveles de la cadena de suministro aboquen a una responsabilidad múltiple o a la ausencia de responsabilidad del infractor.

La responsabilidad de las empresas que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia, conforme al artículo 73 LDC, serán solidaria, con dos excepciones:

(a)    los infractores que puedan ser considerados como pequeña o mediana empresa conforme a la definición dada en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, si se cumplen determinados requisitos; y 

(b)   los sujetos beneficiarios de la exención del pago de multa en el marco de un programa de clemencia, que serán responsables solidariamente ante sus compradores o proveedores directos o indirectos, y ante otras partes perjudicadas solo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia.
En cualquier caso, el infractor que hubiera pagado una indemnización podrá repetir contra el resto de los infractores por una cuantía que se determinará en función de su responsabilidad relativa por el perjuicio causado.

El plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia es, conforme al nuevo artículo 73 LDC, de cinco años. El cómputo del plazo no comenzará hasta que haya cesado la infracción y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tenerlo respecto de (a) la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, (b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción, y (c) la identidad del infractor. Una vez iniciado, el cómputo del plazo se interrumpirá cuando una autoridad de competencia inicie una investigación o un procedimiento sancionador en relación con la infracción, en cuyo caso el cómputo del plazo se reiniciará un año después de que la resolución adoptada por la autoridad de competencia sea firme o se dé por concluido el procedimiento de cualquier otra forma. También se interrumpirá el cómputo del plazo cuando se inicie un procedimiento de solución extrajudicial de controversias sobre la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados respecto de las partes que estuvieran inmersas o representadas en el mismo.

A diferencia de lo que sucedía hasta ahora (aquí), conforme al artículo 75 LDC  la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español. La presunción de la existencia de una infracción, sin embargo, admitirá prueba en contrario cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro. En cualquier caso, es necesario tener en cuenta el verdadero alcance de la presunción. Por una parte, no alcanza a cualquier valoración sobre la licitud de la conducta, sino únicamente a “la constatación de una infracción hecha en una resolución firme”; por lo tanto, una decisión de archivo del expediente o una declaración sobre la falta de acreditación de la existencia de conductas prohibidas no impide que, con posterioridad, un órgano jurisdiccional declare la existencia de una infracción. Por otra, el alcance de la vinculación a los hechos considerados probados por la CNMC o la jurisdicción contencioso-administrativa –igual que respecto de las Decisiones de la Comisión- resulta delimitado por la propia competencia de éstas: comprende únicamente los hechos que determinan la existencia de una infracción de las normas de defensa de la competencia. En consecuencia, cuando se produzca una reclamación de daños basada en dicha infracción, la vinculación no comprende en ningún caso los demás elementos de la responsabilidad civil, como erróneamente ha aceptado nuestra jurisprudencia en el cártel del azúcar: 

-          la STS (Sala de lo Civil) de 8 de junio de 2012 señala que la Audiencia Provincial Valladolid “tras haber ganado firmeza la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, consideró probado tanto la realidad del perjuicio que el ilícito comportamiento de la ahora recurrente produjo a las demandadas, como la medida o extensión del mismo” (F.D. 7º); y 

-     la STS de 7 (Sala de lo Civil) de noviembre de 2013 asume que la establecida en la Resolución sancionadora “es la base fáctica sobre la que de partirse para la resolución de la reclamación. La demandada concertó con las demás integrantes del cártel determinadas modificaciones de los precios del azúcar para uso industrial que hizo que tal precio fuera superior al que hubiera debido resultar del juego de la libre competencia por lo que hubo un aumento indebido en los costes que debieron soportar los fabricantes de productos elaborados con azúcar, que es justamente lo que constituye el daño” (F.D. 3º).

Por el contrario, el órgano jurisdiccional que conozca de la posterior reclamación de daños debe aceptar la existencia de una infracción de las normas de defensa de la competencia, pero el daño, la relación de causalidad y la culpa han de ser probados por el demandante en el proceso. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha establecido que

“(…) una acción civil de indemnización, como la que es objeto del procedimiento principal, implica, según resulta de la resolución de remisión, no sólo la comprobación de que se ha producido un hecho dañoso, sino también la existencia de un daño y de una relación directa entre éste y el hecho dañoso. Si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE le impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional.” (STJUE de 6 de noviembre de 2012. C‑199/11- Europese Gemeenschap y Otis NV, ap. 65).

En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios, el artículo 76 repite la regla general de nuestro ordenamiento, conforme a la cual la carga de la prueba de su existencia y su cuantía corresponde a la parte demandante. Sin embargo, añade dos precisiones: en relación con su existencia, se presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario; en relación con su cuantía, si el demandante acredita la existencia de los daños pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, su importe podrá ser estimado por los tribunales. Además, cuando sea requerida por el tribunal competente, se prevé la participación de las autoridades de competencia españolas en los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios para informar sobre los criterios para su cuantificación.

Conforme al artículo 81, los tribunales que conozcan de una acción de daños podrán suspender el procedimiento durante un máximo de dos años cuando las partes estén intentando una vía de solución extrajudicial de la controversia. En ese caso, el artículo 77 LDC prevé que la cuantía del daño indemnizable se reducirá en la parte proporcional que el sujeto infractor con quien el demandante hubiera alcanzado dicho acuerdo extrajudicial tenga en el perjuicio ocasionado por la infracción, sin que los demás infractores puedan exigirle una contribución por la indemnización restante.

Finalmente, se modifica la Disposición adicional cuarta para modificar la definición de cártel e incluir una serie de definiciones adicionales sobre conceptos relacionadas con las nuevas disposiciones.