Uber es una empresa de transporte (según el Abogado General de la Unión Europea), pero no un cártel

El Abogado General Sr. Maciej Szpunar ha emitido esta semana sus conclusiones en el asunto C‑434/15 Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L. (aquí), del que ya nos hemos ocupado en este blog (aquí). El asunto tiene su origen en la demanda interpuesta por la Asociación Profesional Élite Taxi contra UBER ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona por actos de competencia desleal por infracción de normas, prohibidos por el artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal, al prestar servicios regulares de transporte de viajeros sin contar con las autorizaciones administrativas preceptivas en este sector.

El juez consideró que, para saber si UBER estaba realizando una actividad empresarial en infracción de las normas aplicables, procedía determinar con carácter previo si el servicio que prestaba constituía un servicio de transporte, en cuyo caso sería necesaria una licencia o autorización administrativa de la que UBER carecía, o un servicio propio de la sociedad de la información, lo que permitiría a UBER operar sin sujeción a restricciones o licencias administrativas, de acuerdo con el principio de libre prestación de servicios reconocido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y las Directivas comunitarias relativas a los servicios en el mercado interior y a los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico. 

“¿Qué es Uber?”, se plantea, en este sentido, el AG. Si la actividad de Uber es un conjunto formado por la prestación de conectar a pasajeros y conductores mediante la plataforma electrónica y por la prestación de transporte propiamente dicha, sería una empresa de transporte, sometida por lo tanto a la regulación sectorial. Por el contrario, si estas prestaciones constituyen dos servicios distintos, podría ser considerada únicamente una plataforma electrónica que permite encontrar, reservar y pagar un servicio de transporte prestado por un tercero, que constituye una actividad de amparada por la libre prestación de servicios.

Uber afirma que se limita únicamente a intermediar entre la oferta  y la demanda de transporte urbano. Sin embargo, el AG considera que hace bastante más que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta, regula sus características esenciales y organiza su funcionamiento. Efectivamente, los conductores que circulan en el marco de la plataforma Uber no ejercen una actividad propia que exista de manera independiente, sino que se trata de una actividad que únicamente puede existir gracias a la plataforma; además, Uber impone los requisitos para ejercer la actividad de transporte urbano de viajeros que vinculan a los conductores mediante el contrato de uso de la aplicación, relativos tanto al acceso a la actividad como a su ejercicio.

Así, por una parte, la actividad que prestan los conductores únicamente puede existir gracias a la plataforma, sin la que no tendría ningún sentido:

“57.      Por esta razón, considero que es erróneo comparar a Uber con plataformas de intermediación como las que permiten reservar un hotel o adquirir billetes de avión.

58.      Evidentemente, existen similitudes entre ellas, como los mecanismos para reservar o comprar directamente en la plataforma, las facilidades de pago o los sistemas de evaluación, servicios todos ellos ofrecidos por la plataforma a sus usuarios.

59.      Sin embargo, contrariamente a la situación de los conductores de Uber, tanto los hoteles como las compañías aéreas son empresas cuyo funcionamiento es totalmente independiente de cualquier plataforma intermediaria y que utilizan estas plataformas simplemente como un medio entre otros de comercializar sus servicios. Son también dichas empresas, y no las plataformas de reserva quienes determinan las condiciones de prestación de sus servicios, empezando por los precios. (22) Asimismo, el funcionamiento de tales empresas se rige por la normativa propia de su sector de actividad, de modo que las plataformas de reserva no ejercen ningún control previo del acceso a la actividad, como sí hace Uber respecto de sus conductores.

60.      Por último, en una plataforma de reserva de este tipo, los usuarios tienen una verdadera elección entre varios prestadores cuyas ofertas difieren en varios factores importantes desde su punto de vista, como los estándares del vuelo o del alojamiento, los horarios de los vuelos, la situación del hotel, etcétera. En cambio, en Uber estos factores están estandarizados y los determina la plataforma, de modo que, con carácter general, el pasajero aceptará la prestación del conductor lo más rápidamente posible.

61.      Por consiguiente, Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano.”

Por otra parte, el que hecho de que Uber no sea propietario de activos clave, como los vehículos, carece de pertinencia, ya que un empresario puede perfectamente realizar las prestaciones de servicio de transporte mediante vehículos pertenecientes a terceros. Según señaló la Comisión en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones con el título “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, la posibilidad de someter a las plataformas colaborativas a determinados requisitos de acceso al mercado -y en qué medida-  depende de la naturaleza de sus actividades. Si se limitan a proporcionar un «servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un prestatario de servicios», ofrecen un servicio de la sociedad de la información que, en cuanto tal, no puede estar sujeto a autorizaciones previas. Sin embargo, cuando una plataforma no actúe como mero intermediario entre los prestadores de los servicios y sus usuarios, puede ser también considerada como un proveedor del servicio subyacente (en este caso, de transporte) y estar sujeta a la normativa sectorial específica, incluidos los requisitos para la obtención de la autorización administrativa previa.

Para realizar este análisis, la Comisión entiende que resulta decisivo el nivel de control o influencia que la plataforma ejerce sobre el prestador efectivo de los servicios. En este sentido, el AG señala que Uber establece las características que ha de cumplir el vehículo para poder acceder a la aplicación como conductor, controla la calidad del servicio mediante su funcionalidad de evaluación y determina el precio del servicio prestado, que se calcula en función de la distancia y la duración del trayecto y es ajustado mediante un algoritmo que tiene en cuenta la intensidad de la demanda. (Por esta razón, deberían ser consideradas como meros intermediarios otras plataformas que no crean ni configuran de manera decisiva la prestación del servicio subyacente, como EBay, Airbnb o Wallapop).

Como concluye el AG:

“51.      De este modo, Uber controla todos los aspectos pertinentes de un servicio de transporte urbano: el precio, evidentemente, pero también los requisitos mínimos de seguridad —a través de la imposición de exigencias previas relativas a los conductores y los vehículos—, la accesibilidad de la oferta de transporte (al incitar a los conductores a ejercer su actividad en los momentos y lugares de mayor demanda), el comportamiento de los conductores, mediante el sistema de evaluación, y por último, la posibilidad de expulsión de la plataforma. A mi juicio, el resto de aspectos son secundarios desde el punto de vista del usuario medio del servicio de transporte urbano y no influye en sus elecciones económicas. Por lo tanto, Uber controla los factores económicamente pertinentes del servicio de transporte ofrecido en su plataforma. 

52.      A pesar de que este control no se ejerce mediante una subordinación jerárquica de corte clásico, no debemos dejarnos engañar por las apariencias. Un control indirecto como el que ejerce Uber, basado en incentivos económicos y una evaluación descentralizada realizada por los pasajeros, con un efecto de escala, permite una gestión tan eficaz, o más, que el basado en órdenes formales dadas por un empresario a sus trabajadores y en el control directo de su ejecución. 

53.      Ello me lleva a observar que la actividad de Uber consiste en una única prestación de transporte a bordo de un vehículo encontrado y reservado con la ayuda de la aplicación para teléfonos inteligentes, y que, desde un punto de vista económico, este servicio se presta bien por Uber, bien en su nombre. Ese servicio también se presenta a los usuarios de este modo, y ellos así lo perciben. Los usuarios, al decidir recurrir a los servicios de Uber, buscan un servicio de transporte que posea determinadas funcionalidades y cierta calidad, que garantiza Uber.”

Si el Tribunal acepta el razonamiento de la Comisión, UBER podría ser considerado no sólo una plataforma colaborativa, sino también una empresa que presta servicios de taxi. Como tal, necesitaría obtener una licencia conforme a los requisitos establecidos en el ordenamiento del Estado miembro de que se trate y, al carecer de ella en España, estaría compitiendo de manera desleal con los taxistas que sí la tienen.

Es verdad que, en no pocas ocasiones, el Tribunal de Justicia se aparta de la opinión del Abogado General. En este caso, sin embargo, ésta es compartida también por la Comisión Europea y por el Bundeskartellamt. De cualquier manera, y con independencia de su desenlace, el asunto ha contribuido a poner de manifiesto la obsoleta regulación de este sector y la necesidad de su liberalización, como ya puso de manifiesto hace tiempo un Estudio Preliminar de la CNMC (aquí) que la mayoría de los miembros de su Consejo no ha querido aprobar.

   

P.S.     Aunque –lógicamente- no se extiende sobre el asunto, apunta el AG que, si Uber fuera un mero intermediador entre oferentes y demandantes, podría ser considerada como facilitador de un cártel de fijación de precios entre los primeros. Ciertamente, Uber ya ha sido demandada  por haber promovido un acuerdo restrictivo de la competencia entre sus conductores, los cuales habrían acordado no competir entre ellos en materia de precios para actuar de manera coordinada mediante la aplicación de las tarifas calculadas en cada momento por el algoritmo de UBER. El argumento en contra de esta apreciación lo proporciona -parece que sin darse cuenta- el propio AG cuando señala que los conductores que circulan en el marco de la plataforma Uber no ejercen una actividad propia que exista de manera independiente, sino que se trata de una actividad que únicamente puede existir gracias a la plataforma: los conductores no podrían ser considerados competidores reales o potenciales a falta de acuerdo (vertical) con UBER, por lo que no existiría entre ellos previamente competencia pudiera ser restringida.