La infectividad de las multas impuestas por la CNMC, según los datos de la propia CNMC

Como señalábamos en una entrada anterior, la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas por la CNMC constituye una de las principales razones por la que la lucha contra los cárteles en España no resulta efectiva. Y, sin embargo, la CNMC está obligada a sancionar las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE con multas sanciones efectivas, proporcionales y disuasorias, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Estos requisitos han sido recogidos recientemente en una Propuesta de Directiva sobre las facultades de las autoridades nacionales de competencia.

La Propuesta no pretende regular el método de cálculo de tales multas. Únicamente establece que, para el cálculo de su importe, es necesario tener en cuenta la gravedad y la duración de la infracción; además, la cuantía máxima no puede ser inferior al 10% del volumen de negocios total del infractor en el ejercicio anterior. Dicho método no es neutral; por el contrario, debería ser establecido en función de los objetivos perseguidos: la efectividad del Derecho de la competencia de la Unión Europea exige castigar las infracciones cometidas e impedir su repetición por parte del mismo o diferente infractor. La CNMC no está consiguiendo este objetivo.

La mejor manera de evitar los efectos negativos de los cárteles es impedir su formación, por lo que la efectividad de las multas depende de su capacidad para disuadir futuras infracciones. Al establecer la cuantía de las multas, el objetivo principal debería ser la consecución del nivel más disuasorio posible, de tal forma que el coste esperado de cometer una infracción resulte superior a los beneficios esperados.

El nivel óptimo de la multa puede ser calculado atendiendo únicamente a las consecuencias objetivas de la infracción. En concreto, la multa óptima equivale al beneficio ilícitamente obtenido mediante la infracción multiplicado por la inversa de la probabilidad de que dicha multa sea finalmente impuesta por la autoridad de competencia. Aunque en la práctica su cálculo resulta extremadamente difícil, diversos estudios han estimado que los cárteles, por ejemplo, provocan un sobreprecio de entre el 20% y el 30%. Por lo tanto, un porcentaje del volumen de ventas afectado por la infracción dentro de ese rango podría ser considerado una adecuada aproximación al beneficio ilícitamente obtenido o al daño causado.

El nivel óptimo desde un punto de vista teórico, sin embargo, no puede ser alcanzado en la práctica. Las multas no desempeñan una función preventiva únicamente, sino que tienen también una función punitiva. Aunque desde el punto de vista económico la multa pueda ser considerada como un coste con fines disuasorios, jurídicamente no es una tasa, sino una sanción; y, conforme al principio de proporcionalidad, la responsabilidad exigida ha de ser adecuada a la gravedad de los hechos imputados: la intensidad del castigo no puede ser desproporcionada en relación con la infracción cometida. Esa adecuación exige tener en cuenta no sólo las consecuencias objetivas del cártel (beneficios ilícitamente obtenidos/daño causado), sino también los aspectos subjetivos relacionados con las características del infractor y su actitud antes, durante o después de la infracción.

De ahí que la Ley de Defensa de la Competencia no pretenda el establecimiento de multas óptimas desde el punto de vista de la disuasión. Para ser efectivas, las multas han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio; sin embargo, ese nivel no puede superar el nivel proporcional.

Tras la entrada en vigor de la Ley de Defensa de la Competencia, la CNC publicó en 2009 unas Directrices para el cálculo de las multas con la intención de conciliar ambos objetivos, El método adoptado constaba de 4 fases:

 - En primer lugar, el importe básico de la multa era calculado como un determinado porcentaje (entre el 10% y el 30%) del volumen de ventas realizado en el mercado afectado por la infracción; de esta forma, el importe básico podía ser considerado como una adecuada aproximación al beneficio ilícitamente obtenido y al daño causado, garantizando así un cierto carácter disuasorio. 

- En segundo lugar, el importe básico era ajustado en función de las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes, relacionadas principalmente con aspectos subjetivos como la actitud del infractor antes, durante y después de la infracción; de esta forma, atendiendo al principio de proporcionalidad, la multa podía adecuarse a la gravedad de los hechos imputados. 

- En tercer lugar, cuando fuera posible calcularlo, la multa no debía ser inferior al beneficio ilícitamente obtenido como consecuencia de la infracción. 

- Finalmente, la cantidad resultante era reducida en caso necesario para que no resultara superior al 10% del volumen de negocios total del infractor; este límite es establecido en la Ley de Defensa de la Competencia, y era empleado como un “umbral de nivelación” de la multa previamente calculada para evitar que la cantidad exigible resultara desproporcionada en sentido estricto; es decir, que los costes de su imposición (sobre los accionistas y trabajadores de la empresa, e incluso sobre la propia estructura del mercado) fueran superiores a los beneficios obtenidos.

En sus líneas generales, el método estaba inspirado en el adoptado por la Comisión en sus Directrices de 2006 sobre el cálculo de las multas y resultaba similar al adoptado mayoritariamente en el Derecho comparado. El volumen de negocio afectado por la infracción era empleado para calcular el importe básico, tratando de garantizar la capacidad disuasoria de la multa; el volumen de negocio global del infractor servía como “umbral de nivelación”, con la finalidad de tener en cuenta su capacidad de pago y evitar la desproporcionalidad de la multa.

Mediante una sentencia de 29 de enero de 2015, sin embargo, el Tribunal Supremo estableció que este método resultaba contrario a las exigencias del principio de legalidad. El 10% de la facturación total del infractor contemplado en la Ley no puede ser empleado con un “umbral de nivelador” de las multas previamente calculadas; eso implica que dicho cálculo se ha hecho sin tener en cuenta ningún límite máximo, lo que resulta contrario al  principio de predeterminación de las sanciones. El 10% de la facturación, por lo tanto, sólo puede ser empleado como ese límite máximo de la escala sancionadora, dentro de la cual han de calcularse las multas.

Esto impone ciertos requisitos sobre el método de cálculo empleado para determinar el importe de las multas: a diferencia de la Comisión Europea al aplicar el artículo 23 del Reglamento 1/2003, en ninguna de las fases del procedimiento de cálculo puede la CNMC superar el límite del 10% de la facturación total del infractor; por el contrario, puesto que constituye el límite máximo de la sanción imponible a la infracción más grave de las posibles, ha de ser empleado como referencia para, desde ahí y hacia abajo, calcular la multa imponible al resto de las infracciones.

Parecía razonable que la CNMC adoptara un nuevo método análogo al de las Directrices del Bundeskartellamt de 2013, establecido como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo alemán de ese mismo que declaró la inconstitucionalidad del empleado hasta entonces por razones muy similares a las aducidas por Supremo español.

Sin embargo, desde hace dos años la CNMC viene empleando un método de cálculo poco transparente y alejado de la filosofía que subyace al adoptado por la Comisión, el Bundeskartellamt y, en general, la mayoría de las autoridades de competencia (dentro y fuera y de Europa):

1. En primer lugar, dentro de los límites de la escala sancionadora determinada por el límite del 10% de la facturación global del infractor, los criterios generales establecidos en la LDC son empleados para establecer un tipo sancionador inicial. Se trata de un porcentaje de dicha facturación global que es calculado “a ojo”, o, al menos, sin explicar cómo ha sido determinado. En cualquier caso, ese tipo inicial resulta muy bajo: cárteles considerados especialmente graves sólo merecen un tipo inicial alrededor del 5% de dicha facturación. Por lo tanto, este tipo inicial no pretende reflejar el daño causado ni el beneficio ilícitamente obtenido, ni garantiza ningún nivel suficientemente disuasorio. 

2. El tipo sancionador inicial, aplicable a todos los infractores, es posteriormente individualizado ajustado conforme a criterios subjetivos, como la cuota de mercado en el mercado afectado (que no refleja el daño causado o el beneficio ilícito obtenido, sino la participación relativa de cada infractor en uno u otro) o las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes. Por lo tanto, tampoco esta fase tiene por objeto la producción de un efecto disuasorio suficiente. 

3. Por último, si la sanción resultante (basada en la facturación total) resulta desproporcionada en comparación con el beneficio ilícito y el daño potenciales (lo que puede suceder cuando la facturación afectada por la infracción representa sólo una parte del facturación total), la CNMC realiza un ajuste a la baja para garantizar que las sanciones de todas las empresas se encuentran por debajo de lo que denomina “el límite de proporcionalidad”. La CNMC no explica cómo calcula ese límite. Aunque reconoce que la proporcionalidad “no exige que la sanción sea inferior al intervalo estimado del beneficio ilícito y daño potenciales que se usa como referencia, que se limita a actuar de criterio modulador”,  en la práctica termina imponiendo unas sanciones muy inferiores al beneficio ilícitamente obtenido por las empresas infractoras: si los cárteles pueden provocar un aumento del precio de entre el 20% y el 30%,  la CNMC está imponiendo sanciones que no alcanzan el 5% de la facturación afectada por la infracción.

Aunque la racionalidad económica del método de cálculo resulta discutible, esta última fase por sí sola parece garantizar que el la multas impuestas no resulten disuasoria. Esa inefectividad de las multas impuestas no es una merca percepción subjetiva, sino que resulta confirmada por los datos (aquí). 

El gráfico 1 demuestra la evolución del ratio multa/facturación en el mercado afectado. “CNC” se refiere a los expedientes resueltos desde enero de 2011 hasta el comienzo de la actividad de la CNMC (octubre de 2013); “CNMC-1” a los expedientes de la CNMC hasta el 30/01/2015, que es cuando se cambió el sistema de determinación de la multa para adaptarlo a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 29 de enero de 2015; “CNMC-2” representa los expedientes resueltos a partir del 1 de febrero de 2015, calculadas utilizando el nuevo método de cuantificación de las sanciones.

Resulta evidente que, si bien las multas impuestas conforme a las Directrices no eran suficientemente disuasorias, lo son todavía menos desde la adopción del nuevo método de cálculo. Esta conclusión resulta confirmada por el gráfico 2, que refleja el ratio multa impuesta/multa óptima (empleando para el cálculo de ésta un beneficio ilícito del 13% y una probabilidad de detección del 15%). Los datos proporcionados por la propia CNMC demuestran que –incluso aceptando estas hipótesis conservadoras- las multas impuestas resultan de media un 86% inferiores a las óptimas.

Esa reducción del efecto disuasorio de las multas no resulta justificado por el principio de proporcionalidad en sentido estricto, como demuestra el gráfico 3, que refleja la evolución del ratio multa/volumen de negocios total.

Como la propia CNMC reconoce, las multas impuestas desde la entrada en vigor de la vigente Ley de Defensa de la Competencia no sirven para disuadir la formación de cárteles. Y esa falta de disuasión se ha acentuado desde la adopción del actual sistema de cálculo de las multas. Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo dificulta la imposición de multas disuasorias y proporcionales; pero no lo impide. El principio de proporcionalidad impide la consecución de un nivel óptimo desde el punto de vista disuasorio (por lo que es necesario recurrir también a las multas individuales), pero la CNMC tiene margen suficiente para imponer multas mucho más altas que, siendo más disuasorias para los cartelistas, seguirían siendo proporcionales.  

El legislador debería aprovechar el proceso de reforma de la CNMC para reforzar las facultades de la autoridad de competencia y modificar los criterios de cálculo de las multas, garantizando que el método empleado para su cálculo permita disuadir a los potenciales infractores; para ello, resulta imprescindible que, a diferencia de lo que sucede en la actualidad, el coste esperado de cometer una infracción resulte superior a los beneficios esperados. Lo contrario no supone sino una invitación para la formación de cárteles que, como es lógico, las empresas de muchos sectores están aceptando.