La Comisión ha
publicado recientemente una Propuesta
de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo encaminada a facultar a
las autoridades nacionales de competencia (ANC) de los Estados miembros para
aplicar la normativa con más eficacia y garantizar el correcto funcionamiento
del mercado interior. Para potenciar la aplicación de las normas de competencia
de la Unión por parte de las ANC y mejorar el funcionamiento de los mercados en
Europa se pretende garantizar que (1) todas las ANC cuenten con instrumentos
eficaces de investigación y toma de decisiones, (2) puedan imponer multas
disuasorias, (3) dispongan de un programa de clemencia bien diseñado que
facilite la solicitud de clemencia en varias jurisdicciones, y (4) dispongan de
recursos suficientes y puedan aplicar las normas de competencia de la UE con
independencia.
La lucha contra las restricciones
de la competencia en España, y en particular contra los cárteles, no es
efectiva, y una de las causas de ese fracaso –peo no la única- es la escasa
fuerza disuasoria de las multas impuestas. Según la CNMC, ello se debe a la imposibilidad
de utilizar la metodología de cálculo establecida en la Comunicación de multas
de la CNC de 2009 como consecuencia de la Sentencia
del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015. Creo que la CNMC se equivoca.
En esta entrada pretendo
explicar hasta dónde debe llegar el carácter disuasorio de las multas. En una
entrada posterior indicaré por qué, en mi opinión, la política adoptada por la
CNMC es ineficaz y cómo podría ser modificada, tanto por la
propia autoridad de competencia como por el legislador. En este sentido,
la publicación de la Propuesta de Directiva coincide con el inicio
de la cuenta atrás para la desaparición de la CNMC, por lo que constituye
una oportunidad para reforzar la posición
institucional y las facultades de la autoridad de competencia que la
sustituya.
Multas óptimas (disuasorias)
y multas proporcionales
La Propuesta de Directiva no hace sino codificar la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, conforme a la cual la efectividad de las multas impuestas por las ANC
es una condición necesaria para la aplicación
coherente de las normas de competencia de la Unión. Según el
artículo 12.1 de la Propuesta de Directiva:
“Sin perjuicio de la legislación nacional de los Estados miembros que prevea la imposición de sanciones en procedimientos judiciales penales, los Estados miembros velarán por que las autoridades administrativas nacionales de competencia puedan imponer mediante decisión en el marco de un procedimiento administrativo o solicitar en procedimientos judiciales no penales que se impongan sanciones pecuniarias eficaces, proporcionadas y disuasorias a las empresas o asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia, infrinjan los artículos 101 o 102 del TFUE.”
Para ser efectivas, las multas han de fijarse en un nivel
suficientemente disuasorio. La finalidad disuasoria de las multas se basa en la
convicción de que la mejor manera de evitar los efectos negativos de los
cárteles es evitando su constitución. Para ello, es necesario que la
probabilidad de que los cárteles sean detectados y severamente sancionados sea
suficientemente elevada. Para ser
plenamente disuasoria, la multa óptima debe ser calculada atendiendo a las
consecuencias objetivas de la infracción, como el beneficio ilícito o el daño
causado; aunque la elección de un criterio u otro no es neutral desde el punto
de vista de los objetivos del Derecho de la competencia, lo que ahora nos
interesa es únicamente es resaltar que los aspectos subjetivos relacionados con
las características del infractor o su actitud antes, durante o después de la
infracción resultan irrelevantes para el carácter disuasorio de la sanción.
Efectivamente, una empresa que pretenda maximizar sus
beneficios no infringirá la ley si la multa esperada es mayor que los
beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción. La multa esperada es
igual a su importe nominal multiplicado por la probabilidad de que la infracción
sea detectada y sancionada. Por lo tanto, para resultar disuasoria, la cuantía
mínima de la multa es igual a los beneficios obtenidos como consecuencia de la
infracción multiplicados por la inversa de la probabilidad de que la multa sea
efectivamente impuesta.
Beneficio ilícito
Multa óptima = --------------
Probabilidad (%)
De esta forma, existe una relación inversa entre la cuantía
de la multa y la probabilidad de su imposición. Cuanto más difícil sea descubrir
la existencia de los cárteles, más duramente habrían de ser sancionados. Por ejemplo,
una empresa que, como consecuencia de su participación en un cártel, consigue
elevar su facturación de 100 a 120, obtendría un beneficio ilícito de 20. Si la
probabilidad de que el cártel fuera descubierto y sancionado fuera sólo de un 10%,
la multa óptima debería ser de 200.
20
Multa
óptima = ______ = 200
10%
Sin embargo, esa multa podría no ser proporcional. Ciertamente,
para ser efectivas las multas han de fijarse en un nivel suficientemente
disuasorio; sin embargo, ese nivel no puede superar el nivel proporcional. La
finalidad de las multas no sólo es impedir las infracciones futuras, sino
también reprimir las ya producidas; se
trata no sólo de prevenir, sino también castigar. Y, de acuerdo con el
artículo 49 (3) de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, la intensidad del castigo no
deberá ser desproporcionada en relación con la infracción cometida. La
exigencia de que exista una adecuación entre los hechos imputados y la
responsabilidad exigida constituye un principio general común a los ordenamiento
de los Estados miembros que, en el caso español, se desprende de la
Constitución y ha sido establecido expresamente en el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.”
En el ejemplo anterior, existe una clara desproporción entre
la infracción cometida y el castigo impuesto. Para ser proporcionales, las
medidas adoptadas han de ser (1) legítimas, (2) adecuadas, (3) necesarias and
(4) proporcionales en sentido estricto:
1. La multa de 200 impuesta en el ejemplo sirve
un objetivo legítimo: disuadir la infracción de las normas de defensa de la
competencia.
2. Dicha multa es seguramente adecuada para
conseguir dicho objetivo, ya que impone un coste al infractor que eliminaría el
beneficio ilícitamente obtenido como consecuencia del a infracción.
3. La multa no sería, sin embargo, necesaria
para conseguir el objetivo, si el mismo nivel de disuasión pudiera conseguirse
mediante medios menos onerosos. Eso sucedería, por ejemplo, incrementando la
probabilidad de detección de los cárteles mediante la introducción o mejora del procedimiento de
clemencia.
4. Finalmente, la multa no
sería proporcional en sentido estricto si las consecuencias negativas de la
imposición de la multa superan a las positivas. En este caso, incluso en el
caso de que la empresa hubiera retenido los beneficios ilícitos (20),
únicamente le servirían para pagar la décima parte de la multa (200). Es
posible que incluso la liquidación de los activos de la empresa resultara
insuficiente para alcanzar esa cantidad, y ello perjudicaría la estructura competitiva
del mercado si la empresa conducida a la insolvencia y obligada a abandonarlo. Una
multa tan elevada, en cualquier caso, perjudicaría los intereses de
accionistas, trabajadores, acreedores e incluso consumidores, que podrían tener
que pagar un precio más alto para generar ingresos adicionales con lo que
afrontar su pago.
El principio de proporcionalidad, por lo tanto, opera como
límite del principio de efectividad. Dicho de otra manera: la función
retributiva de las multas limita su función preventiva.
La política sancionadora en la Ley de
Defensa de la Competencia
En España,
ni con la Ley de 1963 ni con la de 1989
existió una política sancionadora efectiva. Precisamente, uno de los objetivos
de la vigente LDC 2007 era establecer un sistema de sanciones disuasorio.
Ahora bien, igual que el art 23 del Reglamento 1/2003, la LDC 2007 no pretende que la multa impuesta sea
óptima desde el punto de vista de la disuasión, ya que su función no es sólo
prevenir, sino también castigar.
En la práctica, al calcular la multa la función punitiva
opera como límite de la función preventiva de tres maneras: (a) mediante la
introducción de criterios subjetivos para el cálculo de la multa, (b) mediante
el establecimiento de un límite máximo establecido en función la capacidad de
pago el infractor y (c) mediante la omisión del criterio relativo a la
probabilidad de que la infracción sea detectada y sancionada.
(a) Criterios objetivos y subjetivos
Conforme al
artículo 64 LDC 2007, el beneficio ilícitamente obtenido como consecuencia de
la infracción es relevante para determinar la cuantía de la multa, pero junto a
él es necesario tener en cuenta otros criterios. Algunos de éstos son también
de carácter objetivo, aunque relacionados más bien con el daño causado (la dimensión y las características del
mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado de la empresa o
empresas responsables, el alcance de la infracción, la duración de la
infracción, el efecto de la infracción sobre los derechos e intereses de los
consumidores o sobre otros operadores económicos). Pero, una vez calculado el
importe básico, es necesario tener en cuenta las circunstancias agravantes y
atenuantes concurrentes. Son consideradas agravantes circunstancias tales como
la reincidencia, la posición de instigador de la infracción o la falta de
colaboración con la actividad inspectora de la autoridad de competencia. Son
consideradas circunstancias atenuantes la realización de actividades para poner
fin a la infracción, la no aplicación efectiva de las conductas prohibidas, la
reparación del daño causado o la colaboración con la CNMC. Las circunstancias agravantes y atenuantes,
por lo tanto, se establecen en función de criterios subjetivos, relacionados
con la actitud de la empresa infractora antes, durante y después de la
infracción.
(b) La omisión del criterio relativo a la probabilidad de que la infracción sea detectada y sancionada
La probabilidad de que la multa sea efectivamente impuesta –necesariamente
inferior al 100%- no es tenida en cuenta para su cálculo. La multa impuesta
puede no imponer un coste lo suficientemente alto como para que el beneficio
obtenido de la infracción resulte igual a cero.
(c) Límite máximo de la multa en función de la capacidad de pago
Atendiendo a su capacidad de
pago y a los presumibles costes derivados de una multa superior a esa cifra, el
límite máximo de la multa no puede superar el 10% de la facturación total de la
empresa infractora en el año precedente. Este límite puede menoscabar el efecto
disuasorio de la multa, especialmente cuando el mercado afectado por la
infracción es el único en el que opera la empresa infractora. En este caso,
dicha facturación total coincide con el volumen de ventas afectado por la
infracción, respecto de la cual el beneficio ilícito normalmente será superior
al 10%.
La LDC, por lo tanto, no pretende el establecimiento de multas óptimas desde el punto de vista de la disuasión. En consecuencia, el necesario carácter disuasorio del sistema sancioandor ha de ser alcanzado mediante la inclusión, junto a las multas a las empresas infractoras, de sanciones individuales a las personas físicas responsables (multas a los directivos, inhabilitación, incluso prisión en los casos más graves). La concreción de la política sancionadora, en cualquier caso, se deja en manos de la autoridad de competencia. Conforme a la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia y lo dispuesto en la Propuesta de Directiva dicha política ha de ser efectiva; para ello, las multas a las empresas deben tender hacia el nivel óptimo, pero sólo hasta
donde permita el principio de proporcionalidad.
En
una entrada posterior indicaré por qué, en mi opinión, la política sancionadora adoptada por
la CNMC no lo ha conseguido y cómo podría ser modificada para hacerlo.
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