En las últimas semanas la CNMC
ha resuelto varios expedientes (S/0545/15
HORMIGONES DE ASTURIAS, S/DC/0511/14 RENFE
OPERADORA, S/DC/0512/14
TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS) que confirman una idea
recurrente ya en este blog: la lucha contra los cárteles en España no es
efectiva, y una de las causas de ese fracaso es la escasa fuerza disuasoria de
las multas impuestas por la CNMC.
Los
cárteles constituyen las conductas más restrictivas de la competencia y, en
consecuencia, las más dañinas. No existe unanimidad sobre la conveniencia de
prohibir las conductas unilaterales o los acuerdos verticales, pero –al menos
entre los que creen en la conveniencia de que existan unas normas de defensa de
la competencia- nadie discute la necesidad de prohibir los cárteles. La
efectividad de esta prohibición, sin embargo, depende de cuáles sean en la
práctica las consecuencias de su infracción. Los cárteles afectan al interés público, puesto
que ocasionan una ineficiente asignación de los recursos económicos. Además,
afectan también a los intereses privados de los participantes en el mercado, ya
que reducen su bienestar. De ahí que las consecuencias de la infracción de las
normas de defensa de la competencia incluyan un conjunto de acciones y medidas
de carácter tanto público como privado.
La efectividad de la prohibición
de los cárteles depende
de la adecuada
configuración y aplicación de tales consecuencias, de forma que
resulten aptas para alcanzar un doble objetivo:
(1) Por una parte, se trata de
poner fin a la
infracción efectivamente producida, lo que exige no sólo la cesación de la
conducta
prohibida, sino también la efectiva reparación de sus efectos;
es decir, el
restablecimiento
tanto de
la competencia en el mercado como de la
integridad patrimonial de los perjudicados. En
consecuencia, esa función
restaurativa exige la existencia de remedios públicos (obligaciones estructurales
o de comportamiento, ya sean acordadas con el infractor o impuestas por la
autoridad encargada de su aplicación) y privados (nulidad, indemnización de
daños y perjuicios).
(2) Por otra, se trata de castigar
al infractor y, sobre todo, disuadir tanto a éste como a los demás operadores
de cometer nuevamente esa infracción en
el futuro. Estas medidas, cuya función es de carácter punitivo-preventivo, exigen
el uso del ius puniendi, por lo que constituyen exclusivamente
sanciones
de carácter
público; normalmente administrativo
pero, excepcionalmente, incluso penal (multas pecuniarias a la empresa
infractora, prohibición de contratar con la administración, multas a los
directivos, inhabilitación para el cargo, e incluso penas privativas de
libertad).
Ciertamente, la finalidad de la lucha contra los cárteles
no es únicamente la de poner fin a su existencia y efectos, sino, sobre todo,
la de prevenir su formación. La mejor manera de evitar los efectos negativos de
los cárteles es evitando su constitución. Para ello es necesario que la
probabilidad de que los cárteles sean detectados y severamente sancionados sea
suficientemente elevada.
En España, el
margen de apreciación que el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia otorga para la determinación
de las multas fue aprovechado
por la Comisión Nacional de la
Competencia para concretar y publicar su política sancionadora en una
Comunicación de 2009 sobre la cuantificación de multas. El método de cálculo
adoptado constaba de varias fases:
1. En
una primera, atendiendo
principalmente a la gravedad del daño causado, se calculaba un
importe básico de la sanción como una proporción variable del volumen de ventas
afectado por la infracción (entre un 10% y un 30%).
2. Este
importe básico era posteriormente ajustado al alza o a la baja en función de
las circunstancias agravantes o atenuantes concurrentes, de carácter
esencialmente subjetivo.
3. La
cantidad resultante no podría resultar inferior al beneficio ilícitamente
obtenido por el infractor como consecuencia de la infracción, cuando fuera
posible calcularlo.
4. Finalmente,
la multa no podría en ningún caso superar el porcentaje de su facturación
previsto en función de la gravedad de la infracción (1%, 5% ó 10%), que venía a
actuar así como “umbral del nivelación”.
Este método seguía
en sus líneas generales el adoptado por
la Comisión Europea en su Comunicación de 2006, aún
vigente. Sin embargo, resultaba contrario a las exigencias
constitucionales según la jurisprudencia
establecida en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala
Tercera) de 29 de
enero de 2015 y concordantes.
De acuerdo con ésta,
los porcentajes
sobre el “volumen de negocios total” de las empresas infractoras
fijados como límites superiores de las posibles multas no pueden constituir un
umbral de nivelación o límite extrínseco de la multa -previamente calculada, en
ese caso, sin ningún límite máximo-, sino como las cifras máximas de una escala
de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de fijarse aquélla. El Tribunal Supremo se aparta
así de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
según el cual no atenta contra el principio de legalidad el hecho de que en
algún paso intermedio de su procedimiento de cálculo la cuantía de la sanción
supere el máximo legalmente previsto. Sin embargo, coincide con el Tribunal Supremo alemán
al establecer que el método
adoptado en la Comunicación sobre la cuantificación de las
sanciones no resultaba conforme a derecho, ya que implicaba la
inexistencia de dicha escala sancionadora (en
contra del principio de predeterminación de las sanciones) y provocaba un sesgo
al alza del importe de las multas (en contra del principio de
proporcionalidad).
Donde, a
mi juicio, se equivoca el Tribunal Supremo, es en determinadas afirmaciones
realizadas obiter dicta; entre éstas,
considero particularmente desafortunado el pasaje en el que, tras admitir que
su interpretación dificulta
la imposición de sanciones disuasorias, afirma que
“el
efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia
en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de
las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas
previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la
contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de
hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las
empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que
faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas
anticompetitivas.
Precisamente
la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel
de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las
conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones
de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las
empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que
son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este
modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la
competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus
directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa
correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias
indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta”.
De esta
forma, el Tribunal Supremo envía un mensaje equivocado: el carácter escasamente
disuasorio de las sanciones no puede ser suplido mediante la imposición de
remedios públicos o privados. En particular, la función de las normas sobre
responsabilidad por daños tienen una función puramente indemnizatoria, como ha
establecido reiteradamente el propio Tribunal Supremo (Sala Primera). La
transposición de la Directiva de daños no va a suponer ninguna modificación;
por el contrario, ésta expresamente prevé que “un resarcimiento pleno en virtud de la presente
Directiva no debe conducir a un exceso de resarcimiento, ya sea mediante daños punitivos,
múltiples o de otro tipo”.
Ciertamente, la disuasión puede constituir una
consecuencia indirecta de la indemnización. Pero la
prueba de la existencia de un cártel -ya no de sus efectos- ante un juez resulta casi imposible para los perjudicados a
falta de un pronunciamiento previo de la autoridad de competencia
correspondiente. Dado su
carácter secreto, la herramienta más adecuada para
detectar los cárteles es, por el momento, un buen programa de clemencia, cuyo adecuado funcionamiento depende de los incentivos ofrecidos al
delator: principalmente, la posibilidad de evitar una multa realmente apreciable. Por lo tanto, la imposición de multas realmente disuasorias no sólo favorece la prevención de los cárteles de manera directa, sino que -también de manera indirecta- resulta imprescindible para facilitar su detección. Una multa esperada que no represente sino una pequeña parte del beneficio
obtenido como consecuencia de la infracción no resulta disuasoria ni permite que la posibilidad de acogerse al programa de clemencia constituya un incentivo suficiente, por lo que no
hace sino contribuir a la estabilidad del cártel. En consecuencia, la posibilidad
de obtener indemnización por los daños sufridos como consecuencia de su
existencia depende, en buena medida, de que las sanciones esperadas sean realmente
disuasorias.
Como
confirman las tres Resoluciones citadas al principio de esta entrada, la
política sancionadora de la CNMC con posterioridad a la STS de 2015, por el contrario, se caracteriza
por su escaso poder disuasorio:
-
Un cártel de reparto de mercado y fijación de precios del
suministro de hormigón en Asturias y alrededores, considerado un infracción muy
grave que ha afectado a clientes responsable de obras públicas y privadas,
merece –a juicio del Consejo- un tipo sancionador general del 4,8% de la
facturación total de los cartelistas (menos de la mitad de la multa máxima
permitida).
-
Un reparto del mercado del transporte ferroviario de
mercancías, considerado una infracción muy grave cometida por empresas cuya
cuota de mercado alcanza el 80% y cuyos graves efectos han podido ser
constatados, obstaculizando además la liberalización del sector a nivel europeo,
merece únicamente un tipo sancionador global del 5% de la facturación total de
las empresas infractoras (la mitad de la multa máxima permitida); y, además, cada
multa es posteriormente reducida hasta las cantidades muy inferiores que, sin explicar
cómo ha sido calculado, constituyen “el límite de la proporcionalidad” a juicio
del Consejo (el cual coincide con una cantidad justo por debajo del 4,7% del
volumen de negocio afectado por la infracción).
-
Un cártel en el mercado del transporte escolar en las
Islas Baleares (considerado un servicio de especial relevancia social), constitutivo
de una infracción muy grave mediante la cual las empresas se han repartido los
lotes ofertados en las licitaciones convocadas por la Consejería de Educación, merece
un tipo sancionador del 4,5% (menos de la mitad de la multa máxima permitida).
Ciertamente,
si el límite del 10% constituye
-como establece el Tribunal Supremo- la cifra máxima de la
escala de sanciones, sólo puede ser
aplicada a las conductas más
graves de entre las posibles. Y, en
la
práctica, difícilmente se impondrá una multa que
alcance ese límite. Sin
embargo, las impuestas por la CNMC para reprimir los cárteles quedan demasiado
lejos.
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