Sobre los precios predatorios: la CNMC archiva la denuncia de CONFEBUS contra RENFE

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(John D. Rockefeller)

La Sala de Competencia de la CNMC ha archivado las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la Confederación Española de Transporte en Autobús (CONFEBUS) contra RENFE VIAJEROS S.A.U (RENFE) por supuestas conductas prohibidas por el art. 2 LDC y el art. 102 TFUE, al considerar que “RENFE ha incurrido en precios predatorios, subvenciones cruzadas y empaquetamientos abusivos a la hora de establecer sus políticas comerciales, en relación con sus servicios de transporte de pasajeros de larga distancia y alta velocidad” (Resolución de 17 de marzo de 2016. Expte. S/DC/0566/RENFE DESCUENTOS).

La CNMC considera que las posibles subvenciones cruzadas deberían ser analizadas mediante las normas sobre ayudas públicas establecidas en los artículos 107 a 109 TFUE, y -a pesar de que en Intel el TG estableció que no existen los abusos “de minimis”- que el escaso uso del billete combinado evidencia su falta de  aptitud para distorsionar la competencia de forma significativa. Desgraciadamente, la Resolución no realiza la más mínima descripción de las conductas denunciadas, por lo que resulta difícil valorar las conclusiones alcanzadas por la Sala. Dejando para otro momento la discusión sobre el mercado relvante, resultan especialmente llamativas, sin embargo, las consideraciones que realiza sobre los supuestos precios predatorios que CONFEBUS reprocha a RENFE:

“(…) es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia establece estándares distintos según si los precios predatorios están por debajo o por encima del coste medio evitable (AAC).
En el primer caso, precios por debajo del AAC, esto sería una prueba directa de la existencia de intencionalidad en los precios predatorios. Sin embargo, en el presente expediente no existe ningún indicio de que RENFE haya aplicado precios por debajo del AAC, ni la denunciante lo ha alegado, especialmente teniendo en cuenta que en el transporte de viajeros por tren, este coste AAC es próximo a cero, puesto que transportar un pasajero adicional en un tren apenas incrementa los costes.
Si los precios se sitúan entre el AAC y el LRAIC, es necesario verificar que existen indicios de una estrategia de sacrificio de beneficios para excluir a terceros competidores y que los precios por debajo de LRAIC no se corresponden con una conducta competitiva razonable.
Sin embargo, en el presente caso, CONFEBUS no ha presentado ningún indicio de esta estrategia de sacrificio exclusionario por parte de RENFE” (F.D. TERCERO).

Ciertamente, la precisa definición de los precios predatorios presenta dificultades todavía no resueltas. Desde los primeros años de aplicación de la Sherman Act norteamericana (1890), para la consideración de un determinado nivel de precios como predatorio era necesario demostrar la concurrencia de dos requisitos: un sacrificio a corto a plazo y la intención de excluir a los competidores del mercado. Dada la imprecisión de ambos, y la percepción generalizada de que los precios predatorios constituyen una de las armas más poderosas de los monopolistas, los tribunales norteamericanos eran propensos a atribuir una intención predatoria a las empresas que aplicaban precios considerados “demasiado” bajos. La intención predatoria, es decir, la finalidad de excluir mediante los precios a los competidores, era suficiente para calificarlos como predatorios y, por lo tanto, prohibhidos.

En 1975 AREEDA & TURNER pusieron de manifiesto que, en contra de la opinión generalizada, las estrategias basadas en precios predatorios son muy raras ya que son difíciles de aplicar: implican la asunción de un sacrificio actual con la intención de obtener mayores beneficios en el futuro, por lo que sólo tienen sentido cuando es posible prever que las características del mercado permitirán a largo plazo -una vez eliminados los competidores- recuperar esas pérdidas sufridas a corto plazo. Para distinguir los escasos supuestos de precios predatorios de la mera y beneficiosa competencia en precios resulta inútil recurrir, señalan, a los vagos criterios empleados basados en la intención. En consecuencia, proponen recurrir a un análisis económico de la conducta mediante la comparación de los precios del monopolista con sus costes.

Con ligeras variaciones, el test propuesto fue aceptado por los tribunales inferiores y, posteriormente, por el Tribunal Supremo. Según éste, para acreditar la existencia de precios predatorios es necesario acreditar que los precios del demandado están por debajo de un determinado nivel de sus costes (costes variables medios) y que existe una peligrosa probabilidad de que, una vez excluidos los competidores, el demandado pueda elevar los precios hasta un nivel que resulte suficiente para recuperar las pérdidas, con el consiguiente perjuicio a los consumidores. Ya no es necesario demostrar cuál es la intención subjetiva del monopolista, sino una determinada conducta y unos probables efectos de la misma: la exclusión actual de los competidores y el perjuicio futuro de los consumidores.

Sin embargo, en la jurisprudencia comunitaria la intención (predatoria) de la empresa dominante ha sido considerada el elemento esencial para determinar si los precios por ella establecidos resultan predatorios:

“Los precios inferiores a la media de los costes variables (es decir, de aquellos que varían en función de las cantidades producidas), mediante los cuales una empresa dominante pretende eliminar a un competidor, deben considerarse abusivos. En efecto, una empresa dominante no tiene ningún interés en aplicar tales precios, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios aprovechándose de su situación monopolistica.Por otra parte, los precios inferiores a la media de los costes totales, que comprenden los costes fijos y los costes variables, pero superiores a la media de los costes variables, deben considerarse abusivos cuando se fijan de acuerdo con un plan que tiene por objeto eliminar a un competidor.”

Para nuestro Tribunal Supremo el elemento decisivo es también la intención subjetiva (predatoria) de la empresa dominante. Así, citando expresamente la jurisprudencia comunitaria, ha establecido que los precios inferiores a los costes variables medios se presumen siempre abusivos, y los precios inferiros a los costes totales medios serán abusivos si establecen en el marco de una estrategia de eliminación de competidores:

“Resulta así que en el concepto de precio predatorio, el elemento verdaderamente distintivo y que configura la conducta predatoria es la intención de eliminar a un competidor, intención que, en un supuesto, se presume iuris et de iure y, en otro, ha de probarse (…) La intencionalidad, es decir, el elemento subjetivo que subyace en la estrategia dirigida a eliminar a un competidor es determinante para la configuración de la conducta abusiva”.

Por lo tanto, no es necesario demostrar los probables efectos negativos de la conducta sobre el bienestar de los consumidores mediante una posterior recuperación de las pérdidas: “Una práctica de precios predatorios debe poder ser sancionada tan pronto como exista un riesgo de eliminación de los competidores”. La probabilidad de la recuperación de las pérdidas puede ser tenida en cuenta, pero únicamente para “demostrar, en caso de aplicación de precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los costes variables, la existencia de un plan que tiene como objetivo la eliminación de un competidor”.

Aunque pueda resultar criticable, este línea jurisprudencial ha sido mantenida recientemente por nuestro Tribunal Supremo, al considerar que no había quedado demostrado que los precios cobrados por la empresa dominante, aun siendo inferiores a los de sus competidores privados, “se hubieran fijado con la finalidad de eliminar o excluir a éstos del mercado”; y también por la propia Sala de Competencia de la CNMC, al establecer que para demostrar la existencia de un política de precios predatorios se debe probar que la empresa está incurriendo en pérdidas y que “prefiere sacrificar su beneficio porque su objetivo es hundir” a su competidor.

La Resolución reseñada confirma que, a pesar de la multitud de denuncias públicas sobre la existencia de precios predatorios, en la actualidad son muy pocos los casos que son sancionados por las autoridades de competencia. Pero sobre todo, confirma también la intención de la CNMC de introducir un “enfoque más económico” en el análisis de los casos relativos a un abuso de posición de dominio.

Efectivamente, esa “jurisprudencia”, a la que la Resolución reseñada se remite en una nota al pie, resultan ser las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 102 TFUE. No debería ser necesario recordar que las Comunicaciones, ya sean de la Comisión Europea o de la CNMC, no son normas jurídicas ni, desde luego, constituyen jurisprudencia: como sabe cualquier alumno de primero de Derecho, ésta “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” (art. 1.6 del Código civil).

Por esa razón, creo que la Sala de Competencia debería haber analizado las conductas reprochadas no sólo conforme al método que, con mayor o menor acierto -en ralidad, el test adoptado no coincide con el de la Comisión- trata de introducir, sino también –tal y como hizo la Comisión en el asunto Intel- conforme al establecido en la (verdadera) jurisprudencia sobre la materia. De otra forma, corre el riesgo de que sus decisiones sean revocadas por los tribunales en el caso de que éstos decidan no modificarla.