El falseamiento de la libre competencia por actos desleales: el caso GAS NATURAL

Medainte Sentencia de 15 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por GAS NATURAL contra la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, 29 de abril de 2013, por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la Resolución del Consejo de la CNC de 29 de julio de 2011, que le impuso una sanción de 2.650.000 € por la comisión de una infracción prevista en el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia por la realización entre mayo y septiembre de 2009 de una campaña de información a sus clientes desleal con sus competidores.

Entre los motivos de casación se denunciaba la indebida aplicación del art. 3 de la LDC en relación con los artículos 5, 9 y 10 de la Ley de Competencia Desleal, al entender que no vulneran dicho artículo las cartas enviadas a sus consumidores domésticos y pymes con el siguiente contenido:

"En los últimos meses algunos de nuestros clientes nos han expresado un cierto malestar derivado de la visita inesperada de agentes comerciales no pertenecientes a GAS NATURAL.

Estos comerciales, utilizando nuestro nombre o el de otras compañías energéticas, ofrecen cambiar de compañía comercializadora de gas de forma rápida y fácil.

La normativa vigente facilita al máximo el cambio de comercializadora. Y es justo esta facilidad la que aprovechan dichos comerciales para atraer clientes a otras compañías, ofreciéndoles facturar en condiciones aparentemente más ventajosas, asegurándoles, además, que es GAS NATURAL quien sigue responsabilizándose del servicio.

Estas actividades comerciales son completamente ajenas a nuestra compañía. Ni la garantía, ni la atención, ni el servicio que le pueden ofrecer, están avalados por GAS NATURAL.

Por este motivo, y con el único objetivo de que pueda seguir disfrutando de las máximas garantías de servicio, confort y tranquilidad a los que usted y su familia están acostumbrados por ser clientes de GAS NATURAL, le recomendamos que tome una serie de precauciones:

Asegúrense de que la persona que llama a su puerta está debidamente identificada.

Tenga la debida precaución en facilitar sus datos personales u otra información privada (especialmente datos bancarios, datos de facturas de gas, etc).

Compruebe que la oferta sea transparente y que no resulte un gasto adicional para su economía.

No abone nunca en efectivo una factura que se le presente en nombre de GAS NATURAL

Para su mayor seguridad y confianza, ponemos a su disposición nuestro Teléfono de Atención al Cliente 902 444 426, para ayudarle a resolver cualquier duda, o para prevenir los inconvenientes que puedan causarle acciones ajenas a nuestra compañía.

En GAS NATURAL llevamos más de 165 años dedicándonos a lo mejor que sabemos hacer. Por eso, tenemos más de 11 millones de clientes satisfechos, como usted, y más de 1, 5 millones que confían en nuestro servicios de mantenimiento".

Según la sentencia impugnada, dicha carta contiene afirmaciones o juicios que, sin ser exactos o verdaderos, resultan aptos para desacreditar, menospreciar o denigrar la actividad de otros comercializadores, afectando al interés público de un servicio básico y produciendo efectos en el mercado:

"1) Se infunden dudas no sólo sobre la integridad de un concreto competidor sino sobre todos ellos, de manera que por exclusión se induce a confiar exclusivamente en GAS NATURAL que había sido durante mucho tiempo la única marca comercial presente en el mercado por haber sido un servicio prestado en régimen de monopolio.2) No son totalmente veraces las afirmaciones contenidas en la carta referidas a que "ni la garantía, ni la atención ni el servicio que le pueden ofrecer, están avalados por GAS NATURAL" ya que el artículo 10 RD 1434/2002 regula que la empresa distribuidora en este caso GAS NATURAL DISTRIBUCION, empresa del grupo tiene la obligación de "operar y mantener sus redes de distribución" y de proceder "a la lectura de los contadores de todos los consumidores conectados a sus instalaciones" por lo tanto GAS NATURAL o a través de GAS NATURAL Distribución o cualquier otra distribuidora del grupo siguen responsabilizándose del servicio en lo que a sus obligaciones como distribuidora se refiere.3) No existe una correlación entre la fecha de envío de las cartas y las supuestas conductas quejas e irregularidades, lo que induce a pensar que el motivo de la misiva no era principalmente advertir sobre esas irregularidades sino evitar la pérdida de clientes en un momento crítico en el proceso de liberalización e influir sobre los consumidores en su decisión de cambio de suministrador utilizando para ello términos confusos que generaban dudas sobre las bondades del cambio de suministrador mezclados con recomendaciones legítimas. De hecho se constata en los informes trimestrales publicados por la CNE analizando los datos del número de consumidores de grupo de GAS NATURAL, que la tendencia de reducción mes a mes del número de clientes de GAS NATURAL tuvo un cambio muy significativo en el mes de julio de 2009, es decir dos meses después de empezar GAS NATURAL con su campaña masiva a sus 5 millones de clientes. Ese mes no sólo no perdió clientes sino que ganó más de 100.000 clientes.4) Hay que tener en cuenta que la carta se envía por el antiguo incumbente de un mercado en proceso de liberalización en el que existía una posición de dominio en las redes de distribución (6 millones de puntos de suministro o el 84% del nacional) y una cuota del 72% en el suministro a clientes domésticos. Por otra parte esa campaña coincidió con la realización simultanea por parte de empresas del mismo grupo de otras prácticas tendentes a obstaculizar la entrada de competidores en el mercado de la comercialización del GAS NATURAL también sancionadas en esta misma resolución consistentes en denegar solicitudes de cambio de suministrador presentadas por otro agente comercializador entre julio de 2008 y mayo de 2009, lo que apoya que la finalidad de las cartas no era proteger al cliente sino disminuir su interés ante una posible oferta de cambio de suministrador y realizar por tanto desde distintos frentes actuaciones con el mismo objetivo de eliminar la competencia. Es decir se aprovechó la existencia de unas prácticas irregulares para enviar una carta que excede del objetivo de advertir a los clientes sobre las precauciones que debían adoptar frente a esas prácticas que habían sido denunciadas.Por lo tanto tal como entiende la CNC se ha vulnerado el artículo 3 de la LDC ya que dicha carta contiene afirmaciones o juicios que sin ser exactos y verdaderos, observados en su conjunto y teniendo en cuenta el contexto en el que se realizan, resultan aptos para desacreditar, menospreciar o denigrar la actividad desarrollada por otros comercializadores de gas, afectando al interés público en la liberalización de un servicio básico y produciendo efectos en el mercado. Por lo tanto a juicio de esta Sala queda acreditada la comisión de la infracción".

Según el Tribunal Supremo, la carta, redactada en los términos transcritos y enviada en medio del proceso de liberalización del mercado del gas, instaba a sus clientes  a no confiar en las ofertas presentadas por los agentes comerciales de las compañías competidoras, insinuando la falta de seriedad y el engaño de las mismas. Además, inducía a engaño en relación con los servicios que GAS NATURAL seguiría estando obligada a prestar al consumidor, aunque éste se cambiase de compañía; en concreto, llevaba a pensar al consumidor medio que, en caso de que optase por el cambio de compañía, GAS NATURAL se desvincularía de la prestación del servicio del suministro. Esto resultaba incierto ya que, según el artículo 10 del Real Decreto 1434/2002, seguiría estando obligada a operar y mantener las redes de distribución y proceder a la lectura de contadores de los consumidores conectados a sus instalaciones. En consecuencia,  

“(…) no puede considerarse que la sentencia interpretase o aplicase incorrectamente el art. 3 de la LDC avalando la sanción impuesta, por entenderse que la conducta analizada desacreditó la actividad de sus competidores, proporcionando una información inexacta y que afectó al interés público representado por la liberalización de un servicio básico que produjo efectos en el mercado.”

De acuerdo con el artículo 3 de Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, que tiene su origen en el artículo 7 de la derogada Ley 16/1989 (sobre el que ya he escrito críticamente, por ejemplo, aquí y aquí):

“La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.”

Por lo tanto, la declaración de infracción del artículo 3 de la LDC requiere la concurrencia de dos requisitos: un acto de competencia desleal y el falseamiento de la libre competencia con la consecuente afectación del interés público. En este caso, tras calificar la conducta de GAS NATURAL como un acto de denigración desleal frente a sus competidores (en tanto que obstaculiza o dificulta el ejercicio de sus actividad económica) y frente a los consumidores (porque está dirigida a eliminar o distorsionar la libertad y racionalidad de sus decisiones de mercado), el Consejo de la CNC señalaba en su Resolución que

“(…) la existencia de una infracción del art. 3 de la LDC requiere aún la afectación al interés público por falsear la libre competencia. En este sentido cabe destacar que a través de la carta (…) se infunden dudas no solo sobre la integridad de un concreto competidor, sino sobre todos ellos, de manera que por exclusión se induce a confiar exclusivamente en el Grupo empresarial al que pertenece el emisor de la carta, siendo precisamente dicho grupo el que al ser el incumbente en este mercado, es el que goza de una popularidad o conocimiento previo del que los demás carecen y contra el que deben competir. El alcance de la carta abarca así a la totalidad de los oferentes que están intentando entrar en un mercado donde deben competir con la fuerza de la única empresa consolidada en este mercado, empresa que goza del prestigio y la confianza que le otorga el haber sido durante mucho tiempo la única marca comercial presente en el mercado por haber sido un servicio prestado en régimen de monopolio. En este sentido, resulta relevante remarcar que la carta utiliza el conocido anagrama del grupo GAS NATURAL y el remitente se identifica como GAS NATURAL, siendo sólo que a requerimiento de la Dirección de Investigación se afirma que su autor fue la comercializadora del grupo GAS NATURAL.
En definitiva, en la medida en que la carta va encaminada a generar dudas sobre las bondades del cambio de suministrador, elemento clave para introducir competencia en el mercado de la comercialización de GAS NATURAL, y sobre el que han girado los principales esfuerzos del regulador en los últimos años, está afectando al interés público en la liberalización de un servicio básico para una gran parte de la población española, que por las circunstancias precedentes y por el carácter masivo de las cartas remitidas se puede afirmar que se trata de una conducta de competencia desleal objetivamente apta para falsear o distorsionar gravemente la libre competencia. En suma, el Consejo concluye que la carta, por quien la remite (el antiguo incumbente); por su contenido desleal (afecta por el lado de la oferta a todos los competidores presentes y futuros), por su millonario alcance (más de cinco millones de clientes); por sus destinatarios(consumidores de tarifa T1 y T2; esto es, la práctica totalidad de los consumidores domésticos y pymes, una importante parte de la demanda) constituye una conducta de las tipificadas en el artículo 3 de la LDC.”

De la sentencia recurrida no se desprende que GAS NATURAL impugnara la concurrencia de este segundo requisito (el falseamiento de la libre competencia de forma contraria al interés público), sino únicamente el primero (la existencia de una acto de competencia desleal). Semejante estrategia resultaría sorprendente, puesto que las mayores dudas que subsisten en relación con el art. 3 LDC se plantean en relación con aquél.

Efectivamente, en contra de lo dispuesto en el artículo 3 LD, que exige que la afectación del interés público haya sido causada por el falseamiento de la libre competencia, aquélla ha sido justificada generalmente por el alcance masivo del acto de competencia desleal. En este caso, la CNC consideró que el interés público afectado era el de la liberalización de un servicio básico, debido precisamente al carácter masivo de la conducta (más de cinco millones de clientes recibieron la carta), junto con el hecho de que el remitente es el antiguo incumbente de un mercado que la ley le reservaba en régimen de monopolio y el contenido desleal afecta por el lado de la oferta a todos los competidores presentes y futuros.

Sin embargo, como propuso un destacado sector de nuestra doctrina mercantil, el artículo 7 LDC 1989 (actual art. 3 LDC 2007) era la consecuencia necesaria de la recepción en nuestro ordenamiento del denominado “modelo social” de la competencia desleal, operada mediante la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. Si en el llamado "modelo profesional" de la disciplina de la competencia desleal ésta se entendía dirigida hacia la protección de los intereses privados de los competidores, el nuevo modelo se caracteriza por contemplar también los intereses colectivos de los consumidores y el interés público del Estado (cfr. art. 1 LCD). De esta forma, al elaborar una clasificación de los actos de competencia desleal, se suele distinguir entre la deslealtad frente a los competidores, la deslealtad frente a los consumidores y la deslealtad de mercado (violación de normas, precios predatorios, y algunas otras que varían de un autor a otro).

Desde el punto de vista operativo, sin embargo, la Ley de competencia desleal atribuía legitimación activa únicamente a los competidores y a las asociaciones de consumidores para la defensa de sus intereses, pero no existía ningún órgano portador del interés público legitimado para la defensa de éste. El artículo 7 LDC1989 habría de permitir que fuera precisamente el órgano especializado en la aplicación del Derecho antitrust el que, en defensa de ese interés público, conociera de los actos de deslealtad de mercado prohibidos en la LCD 1991. Efectivamente, puesto que no corresponde a la CNMC la protección de cualquier interés público, para la aplicabilidad del art. 3 LDC es necesario que la afectación de éste resulte del falseamiento de la libre competencia producido por la conducta desleal. Esto sólo sería posible, en principio, en el caso de los actos de deslealtad de mercado.

Sin embargo, en la aplicación del artículo 7 LDC 1989, primero, y 3 LDC 2007, después, nuestras autoridades de competencia han valorado cualquier acto de competencia desleal, y no sólo los actos de deslealtad de mercado. De hecho, el art. 3 LDC no ha sido aplicado únicamente los actos de deslealtad de mercado, sino que se ha entendido que cualquier acto de competencia desleal es susceptible de falsear la libre competencia y afectar al interés público según las circunstancias del caso concreto. Más concretamente, desde un principio se ha declarado aplicable el artículo 3 LDC 2007 (7 LDC1989) principalmente a actos de engaño y de denigración, como sucede en el caso reseñado. Sin embargo, éstos no son incluidos por ningún autor entre los actos de deslealtad de mercado, sino entre los actos de deslealtad frente a los consumidores y frente a los competidores respectivamente; es decir, entre los actos de competencia desleal para cuya represión no debería necesaria la intervención de la autoridad de competencia (puesto que no resulta afectada la competencia en el mercado) ni de órgano administrativo alguno (puesto que resultan afectados intereses privados y colectivos, pero no el interés público).