En su sentencia de 29 de enero de 2015 (algunas
primeras valoraciones aquí) el Tribunal Supremo estableció
que los porcentajes del “volumen de negocios
total” de las empresas infractoras fijados como límites
superiores de las posibles multas en el art. 63 LDC (el 1% para las leves, 5%
para las graves y 10% para las muy graves), no operan como un umbral de
nivelación o límite extrínseco, sino como las cifras máximas de una escala de
sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de fijarse la multa. El método
establecido en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones, por lo tanto, no resulta conforme a derecho, puesto que implica la
inexistencia de dicha escala (en contra del principio de predeterminación de las sanciones) y provoca un sesgo al alza del importe de las multas (en contra del
principio de proporcionalidad).
Invalidado, por lo tanto, el previsto en la Comunicación, el Consejo
de la CNMC ha adoptado un método alternativo para la determinación de las
sanciones (una primera valoración, aquí).
Sin
embargo, existían multitud de recursos de casación pendientes contra las
Resoluciones dictadas con anterioridad al 29 de enero de 2015 en los que se
impugnaba la cuantía de la sanción. Puesto que ésta había sido calculada en
todo caso conforme al método establecido en la Comunicación de multas, que el
Tribunal Supremo había declarado no ser “conforme a derecho”, no ha causado
extrañeza que la mayoría de los recursos relativos al asunto Licitaciones
de Carreteras resueltos a lo largo del último año hayan venido siendo
estimados y los expedientes devueltos a la CNMC para que procediera a un nuevo
cálculo de la multa. Sin embargo, el Tribunal Supremo parece
haber alterado recientemente esta línea jurisprudencial al resolver los asuntos
relativos al expediente Bombas
de Fluidos.
Así, en el asunto resuelto mediante la sentencia de 27 de
octubre de 2015 (KSB
ITUR SPAIN, S.A.) (en parecido sentido, las sentencias de la misma fecha en
los recursos interpuestos por ESPA
2025 SL y GRUNDFOS),
el recurrente alegó la infracción del principio de proporcionalidad de la
sanción - calculada conforme a la Comunicación de multas- por no haber valorado
correctamente la duración de la conducta, la ausencia de efectos de ésta, la
menor participación del recurrente en la infracción y su desproporción por
comparación con las multas impuestas en otros asuntos y en atención a su
situación financiera. Sin embargo, limitándose a transcribir los razonamientos
empleados en la sentencia recurrida contra esas alegaciones, el Tribunal
Supremo declara que éstos “justifican de
forma razonable y suficiente la proporcionalidad de la sanción, por lo que
procede desestimar el motivo” (F.D. Quinto). La razón de este distinto
tratamiento es expuesta en el Auto
de 29 de enero de 2016, que desestima el incidente de nulidad de
actuaciones mediante el que la recurrente en casación pretendía que se
retrotrajeran las actuaciones al momento previo a dictarse sentencia para
adoptar una nueva resolución adaptada la línea jurisprudencial establecida en
la sentencia de 29 de enero de 2015 y posteriores:
"En congruencia con lo anterior,
efectivamente hemos casado sentencias en las que se avalaba la utilización de
dicha comunicación. Sin embargo, en tales ocasiones existía un motivo en el que
se aducía la vulneración del principio de proporcionalidad o de los artículos
63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) y
precisamente en razón del empleo de los criterios contemplados en la referida
comunicación. Tales circunstancias no concurren en el presente supuesto, en el
que sí bien la recurrente formuló un motivo relativo a la infracción del
principio de proporcionalidad, el mismo se fundaba en la supuestamente
inadecuada ponderación de los criterios fácticos tenidos en cuenta para
cuantificar la multa, y no en la
interpretación de los citados artículos de la Ley de Defensa de la
Competencia o en la utilización de los criterios establecidos en la referida
comunicación para efectuar el cálculo de las sanciones. Así las cosas, no cabía
dentro del limitado marco enjuiciador de un recurso de casación, casar la
Sentencia de instancia por la razón invocada ahora sin que la recurrente
hubiese formulado un motivo por la correspondiente infracción de normas del
ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia".
El criterio
expuesto responde a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, cuyo
objeto se circunscribe a enjuiciar la legalidad de la correspondiente sentencia
de instancia y en el que tribunal casacional ha de pronunciarse respecto de los
motivos aducidos por la recurrente sin que el principio iura novit curia rija con todo su alcance.
Sin embargo, esa
regla general ha admitido excepciones, en las que el Tribunal Supremo ha
resuelto recursos de casación sobre la base de motivos apreciados de oficio
cuando lo exigían razones de orden público. Así, por ejemplo, mediante la
sentencia de 10 de junio de 2004 apreció de oficio un motivo no alegado por la
recurrente y aplicó retroactivamente el Real Decreto
378/2003, de 28 de marzo. Pero, sobre todo, de las sentencias recaídas en
los recursos relativos al expediente Licitaciones
de Carreteras, no se desprende que el Tribunal Supremo haya empleado el criterio
sentado en el Auto de 29 de enero. Ciertamente, en distintas sentencias el
propio Tribunal ha afirmado que
“(a)unque tanto la fundamentación
de resolución administrativa sancionadora como la de la sentencia recurrida
podrían ser cuestionadas en lo tocante a la cuantificación de la sanción, por
las razones que esta Sala ha expuesto en otras ocasiones –véanse sentencias de
esta Sala de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013) y 30 de enero de 2015
(dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 1580/2013 y
1764/2014)-, no haremos en este caso consideración alguna al respecto al no
existir un motivo de casación que nos sirva de cauce para ello” (por
ejemplo, STS
de 23 de marzo de 2015, FD 3º).
Por el contrario, el propio Tribunal
Supremo ha venido casando las sentencias de la Audiencia Nacional siempre que,
aparentemente, ese cauce sí existía, por haberse alegado la infracción del
principio de proporcionalidad o la infracción de los artículos 63 ó 64 LDC
respecto de sanciones calculadas conforme al método previsto en la Comunicación
de la CNC.
En concreto –y sin ánimo de
exhaustividad- han sido estimados determinados recursos en los que, sin cita
expresa de la Comunicación de la CNC, se discutía la cuota del infractor en el
mercado afectado alegando “la infracción
del artículo 64 LDC por haber ignorado los criterios de graduación de las
sanciones establecidas en dicha disposición legal y, por ende, del principio de
proporcionalidad”, estimando el motivo
“en aplicación del principio de unidad de doctrina, acogiendo los razonamientos
jurídicos expuestos en las sentencia de esta Sala jurisdiccional de los
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015
(casación 2872/2013) y 30 de enero de 2015 (2793/201)” (SSTS
de 11 septiembre de 2015, F.D. 5º, 21
de octubre de 2015, F.D. 5º y 6º, y 15
de febrero de 2016, F.D. 8º).
Igualmente, se
ha casado la sentencia de instancia en supuestos en los que las recurrentes se
limitan a alegar que “se ha incurrido en
error en la cuantificación de la sanción, no solo en orden al mercado
relevante, y la duración de la infracción, sino también en relación a la
ausencia de individualización de la sanción en relación con los criterios de la
Comunicación de la Comisión sobre cuantificación de la sanción”. Así, en
relación con dicha falta de individualización el Tribunal Supremo ha
establecido que “aunque desde
perspectivas no siempre coincidentes, en repetidas ocasiones ha sido suscitada
ante esta Sala la cuestión relativa a la necesaria observancia del principio de
proporcionalidad en la cuantificación de las sanciones en materia de defensa de
la competencia, lo que nos ha llevado a interpretar y aplicar los artículos 63
y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , poniéndolos en relación
con el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”; de ahí que, tras
reproducir las consideraciones expuestas en la sentencia de 29 de enero de 2015
y concordantes, el Tribunal considera que éstas “llevan a concluir que procede estimar el motivo de impugnación (…)
por no ser ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa
aplicados por la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la
sentencia recurrida”. El criterio relevante para la estimación del motivo,
en lo que se refiere al importe de la multa, es que éste “ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a
derecho” (SSTS de 22 de junio de 2015, en los recursos 2549/2013,
F.D. 6º y 7º, y 1036/2013,
F.D. 8º y 9º).
En el mismo
sentido, se ha casado la sentencia de instancia en supuestos en los que las
recurrentes alegaron únicamente la infracción del “art. 64.1, letra d) LDC, al aplicar erróneamente en la cuantificación
de la sanción los criterios relativos a la duración de la infracción”. En
la instancia se había alegado una indebida consideración del mercado relevante
afectado, arbitrariedad en la cuantificación de la sanción por no estar
debidamente individualizada en atención a la cifra de negocios de la actora en
dicho mercado y –el único cuya mención se mantiene en la sentencia de casación-
el citado error en la determinación de la duración de la infracción. Aunque el
motivo se desestima, “dado que también
suscita la recurrente la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, como ya
lo hiciera en términos más amplios en la instancia, debemos acudir a nuestros
criterios jurisprudenciales en orden a la cuantificación de la sanción”. De
esta forma, tras reproducir también
en este caso las consideraciones expuestas en la sentencia de 29 de enero de
2015 y concordantes, considera esa el Tribunal Supremo que aquéllas “llevan a concluir que procede estimar el
motivo de impugnación (…) por no ser
ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa aplicados por
la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la sentencia
recurrida”. Nuevamente, el criterio relevante para la estimación del motivo
en lo que se refiere al importe de la multa, es que “ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a
derecho” (STS de 30
de septiembre de 2015, F.D. 5º; en el mismo sentido, también la STS de 4
de marzo de 2016, F.D. Quinto).
A la vista de
las anteriores sentencias, cabe preguntarse si el Tribunal Supremo ha venido
aplicando también en esos asuntos el criterio expuesto en el Auto de 29 de
enero (“vulneración del principio de
proporcionalidad o de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la
Competencia (…) y precisamente en razón del empleo de los criterios
contemplados en la referida comunicación”), o, por el contrario, éste ha
sido introducido a posteriori, evitando así la casación de una avalancha de sentencias y la
correspondiente devolución de los expedientes a la CNMC para un nuevo cálculo
de la multa impuesta (en cuyo caso, resultaría afectado el principio de
igualdad ante la Ley establecido en el artículo 14 CE).
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