La aplicación del Derecho de la Competencia a las plataformas tecnológicas... quo vadis Europa? Reflexiones al hilo del caso Google

Fernando Díez Estella

En los últimos diez años la empresa Google ha sido objeto de investigaciones por parte de las autoridades de competencia tanto en EE.UU. y la UE como en otras jurisdicciones. La acusación es, básicamente, que utiliza su posición dominante del mercado de las búsquedas on-line para favorecer sus propios servicios de venta por internet, localización, etc, discriminando a otras empresas y cerrando el mercado a sus competidores (foreclosure).

Las tomas de posición al respecto se han ido decantando en dos frentes irreconciliables: los que afirman que dicha conducta es abusiva, contraria a la normativa antitrust comunitaria, y por tanto debe ser prohibida y sancionada; y los que sostienen que hay muchas empresas competidoras de Google como Bing, Amazon, eBay, Yelp, el propio Facebook, etc, que ejercen una tremenda presión competitiva sobre el buscador, que por otra parte es el preferido sin lugar a dudas por los consumidores, y además totalmente libre para diseñar su política de búsquedas como mejor le parezca, y en consecuencia, ¿qué hay de malo en eso? 

Llevando al extremo el argumento hacia la consideración de la conducta de Google como ilícita, algunos autores incluso señalan que el algoritmo con el que funciona el motor de búsqueda -denominado PageRank- ha de ser considerado como un "recurso esencial" (essential facility), lo que tiene importantes consecuencias desde la perspectiva de la normativa de competencia, ya que la negativa a dar acceso a sus competidores podrá ser calificada como anticompetitiva y contraria al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que regula el abuso de posición dominante.

Este caso, el gran protagonista estos últimos años en el campo de las conductas unilaterales contrarias al Derecho antitrust, evoca sin duda las batallas libradas por las autoridades de competencia en épocas anteriores contra otros grandes gigantes tecnológicos, como IBM (década de 1970) o Microsoft (década de 1990). Sin embargo, en el tiempo transcurrido desde aquellos históricos precedentes, el desarrollo de las tecnologías digitales ha transformado radicalmente el escenario on-line en el que actualmente se desenvuelven las empresas de este sector: los modelos de negocio son cada vez más complejos, el ritmo de innovación más acelerado, los mercados virtuales están cada vez más interconectados... ¡y las intervenciones de la autoridad antitrust se revelan más problemáticas!

No se trata aquí de un examen exhaustivo de esta cuestión, ni de detallar las enormes diferencias entre los casos IBM o Microsoft y Google; ya hemos abordado ese análisis en otros trabajos, y a ellos nos remitimos. Ni mucho menos pretendemos avanzar cuál será el resultado final del expediente que en este momento se está tramitando contra esta empresa en la DG COMP de Bruselas, y que ha tenido su último episodio con el envío del preceptivo 'pliego de cargos' (Statement of Objections) el 15 de abril del año pasado.

Lo que se intentará en estas líneas es, sencillamente, sugerir una cuestión que parece obligado plantearse en el escenario antes descrito: teniendo en cuenta las radicales transformaciones que internet ha supuesto en los mercados, los consumidores, las relaciones sociales y la forma de hacer negocios, ¿es razonable seguir empleando los mismos modelos de análisis, paradigmas y reglas de conducta que caracterizaban la aplicación del derecho de la competencia a sectores tradicionales del estilo de "hormigón y ladrillo"? 

Pensamos que la cuestión es especialmente oportuna a la luz del reciente lanzamiento, por parte de las autoridades comunitarias, de la propuesta de Mercado Único Digital, que aspira a una efectiva integración de estos mercados e industrias en el seno de la UE así como el reforzamiento y desarrollo de la competitividad de sus empresas frente a sus rivales asiáticos o norteamericanos.

El derecho de la competencia y los mercados digitales

En una intervención en Munich el pasado 17 de enero, la Comisaria europea de Competencia, Margrethe Vestager, reflexionaba, bajo el sugerente título de Competition in a big data world, sobre el cambio que Internet, las nuevas tecnologías y el ecosistema digital han supuesto en el mercado y su amplia aceptación por un elevado número de consumidores. Para satisfacer las demandas de sus clientes, mantener el ritmo de innovación, promover el desarrollo tecnológico y asegurar la libertad de elección, estos mercados -como cualesquiera otros- necesitan funcionar en un régimen de libre competencia.

En su opinión, estos mercados no son sustancialmente distintos del resto, y por tanto no precisan de un enforcement antitrust propio; sirven las herramientas de análisis tradicionales y los esquemas clásicos. Es cierto que hay parámetros novedosos (como el hecho de que tanto las redes sociales como los motores de búsqueda se ofrezcan gratuitamente) y aspectos a vigilar de cerca (la privacidad, el uso de las ingentes cantidades de información que estas empresas manejan, etc.), pero nada que exija nuevas reglas de defensa de la competencia en el sector.

Sin embargo, algunos rasgos básicos de estos mercados pueden fundamentar discrepancias sustantivas con dicha valoración:

a) Especial configuración de las barreras de entrada: a diferencia de prácticamente cualquier otro mercado o sector, Internet es un entorno empresarial fluido, cambiante, en el que la inversión es mínima y cualquiera puede entrar y amenazar la posición dominante de la empresa líder. Es cierto que la existencia de una empresa consolidada dificulta la aparición de nuevos competidores, pero eso es inherente a cualquier mercado, y desde luego no es una barrera de entrada en el sentido que se le da en el Derecho de la Competencia.

b) Costes marginales próximos a cero: los bienes y servicios que se ofertan en el entorno digital y la web-based economy tienen un coste marginal próximo a cero. Es cierto que las inversiones iniciales son cuantiosas, pero una vez desarrollado el producto o la aplicación de que se trate, el coste de “fabricar” una unidad adicional es irrisorio.

c) Oferta de servicios gratis: en el caso de Google esto se percibe con claridad, ya que aplica un precio asimétrico por el uso de su buscador, haciéndolo gratuito para los usuarios y cobrando en cambio a las empresas que se anuncian en su web. Lo mismo ocurre en un sinfín de productos y servicios característicos de los mercados altamente sofisticados y que operan con las TIC: redes sociales (Facebook, LinkedIn, Twitter, Instagram); mensajería instantánea (WhatsApp, Line, Messenger, BlackBerry); correo electrónico (Gmail, Yahoo, Hotmail); voz sobre IP (Skype, Viber); etc.

d) Los costes de cambio (switching costs) para el usuario son mínimos: a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurría en el caso Microsoft, que una vez el adquirente tenía instalado Windows en su PC el coste de cambiar de Sistema Operativo era elevado (no tanto por el precio, sino por la incomodidad de desinstalarlo, instalar el nuevo, añadir las aplicaciones, riesgo de perder información relevante, etc.), a un usuario descontento con su buscador no le cuesta lo más mínimo pasarse a otro. De hecho los estudios de mercado demuestran que los usuarios trabajan en ocasiones con varios buscadores (Google, Bing, etc.) abiertos a la vez, de la misma manera que mucha gente habitualmente maneja varias cuentas de correo (Gmail, Yahoo, Hotmail, Outlook, etc).

En consecuencia, algo tan elemental -y sin embargo, tan determinante en última instancia para el veredicto sobre la licitud o ilicitud de una conducta- como es la definición de mercado y la determinación de la posición dominante, si se lleva a cabo conforme a las viejas reglas, tiene grave riesgo de errar desde el principio. En el caso que nos ocupa, la empresa Google está viéndose perjudicada por las ambigüedades que rodean la caracterización de los "mercados de doble cara". De acuerdo con la doctrina más reciente que ha estudiado esta cuestión, somos de la opinión que las búsquedas on-line se llevan a cabo a través de una plataforma que tiene dos grupos de usuarios, los clientes finales, y las empresas que se anuncian en el buscador, pero ambos integran un único mercado de intermediación vía Internet.

El caso Google, ¿hacia dónde vamos?

Como se adelantó en la introducción, no es nuestro objetivo aquí un análisis exhaustivo de este asunto, que ha hecho correr ríos de tinta entre los estudiosos del Derecho de la Competencia. Simplemente queremos apuntar algunas reflexiones sobre la deriva que está siguiendo la aplicación de la normativa comunitaria en esta materia, y hacer hincapié en la divergencia existente con nuestros homólogos estadounidenses.

Para empezar, resulta llamativo que el mismo caso, planteado en términos prácticamente idénticos, se cerrara al otro lado del Atlántico a través de un acuerdo (In the Matter of Google Inc., FTC File No. 121-0120 January 3, 2013) entre la empresa y la autoridad de competencia, y en cambio el mismo resultado no haya sido posible aquí en la UE, pese a los reiterados compromisos (COMMITMENTS IN Case COMP/C-3/39.740 - Foundem and others, 31 January 2014) que Google ha propuesto a la Comisión Europea.

Algo similar ocurrió en el caso Microsoft, juzgada por idénticas prácticas a ambos lados del Atlántico, absuelta en EE.UU. por Sentencia del Tribunal Federal de Apelaciones en 2002 (Civil Action nº 98-1232) y sin embargo condenada en la UE por Sentencia del entonces TPI en 2007 (As. T-201/04). Y lo mismo seguirá ocurriendo en esta peculiar cruzada que las autoridades comunitaria de competencia han emprendido contra las grandes compañías tecnológicas norteamericanas; ¿por qué? Apuntamos aquí dos sencillas razones.

En primer lugar, porque en EE.UU. la aplicación del derecho antitrust está marcada por un indubitado sesgo a favor de la libertad de empresa y el principio de mínima intervención del estado en la economía, conforme a los postulados de la Escuela de Chicago. Por eso, esta suerte de "obligación de contratar" (duty-to-deal) derivada de la prohibición de abuso de posición dominante contenida en la Sección 2ª de la Sherman Act (el equivalente a nuestro artículo 102 TFUE) se impone de forma restrictiva y en circunstancias muy excepcionales. Como dejó claro el Tribunal Supremo en el asunto Trinko (540 U.S. 398, 414 [2004]), no es función de los jueces ni de las autoridades de competencia decirle a una empresa con quién tiene que contratar y mucho menos a qué precio.

En segundo lugar, íntimamente conectado con lo anterior, porque en la UE la aplicación del derecho de competencia está marcada por un claro carácter intervencionista, que utiliza esta herramienta como política industrial y con fines que nada tienen que ver con la promoción de la eficiencia y competitividad de las empresas y los mercados. Como ha dejado claro el Tribunal de Justicia en el asunto Telia Sonera (As. C-52/09, de 17 de febrero de 2011), a este lado del Atlántico sí se obliga a las empresas a contratar con sus rivales -bajo pena de ser condenadas por refusal-to-supply, un ilícito anticompetitivo- y, asumiendo funciones regulatorias, se les indica además en qué condiciones tienen que hacerlo.

Conclusión

Para finalizar estas reflexiones sólo nos resta decir que sería de agradecer una cierta orientación por parte de las autoridades comunitarias encargadas del enforcement antitrust en materia de conductas unilaterales llevadas a cabo por empresas con poder de mercado en sectores digitales y de alta tecnología, en general, y que operen con un modelo de negocio basado en plataformas de doble lado, en particular.

Puede que el instrumento a tal efecto sean unas Guidelines (a ser posible, algo más concluyentes que las difusas Prioridades de aplicación del artículo 82 Tratado CE publicadas en 2009), o sencillamente una jurisprudencia consistente. No es tan difícil: lo ha hecho recientemente -en el ámbito del artículo 101 TFUE- el TJUE aclarando cuándo tendrán el carácter colusorio las relaciones entre los diferentes miembros de una plataforma de venta de billetes de avión on-line, en el asunto Eturas, del pasado 21 de enero; lo ha hecho también el TG marcando los límites  de la restricción "por objeto", en el asunto Cartes Bancaires, del 11 de septiembre de 2014. Lo ha hecho también la Comisión Europea, en el ámbito del control de concentraciones, en recientes asuntos que han tenido como protagonistas a empresas características de este sector: las fusiones Facebook/WhatsApp y Microsoft/Skype.

¿Es tan difícil hacer algo parecido en el ámbito del artículo 102 TFUE?

Los peculiares rasgos distintivos de los mercados tecnológicos en la actualidad, su dinamismo y sus novedosos modelos de negocio, aconsejan cierta cautela a la hora de su escrutinio por parte de la autoridad de competencia, y no -como se está haciendo en la actualidad- una aplicación extensiva de la norma. Esta es, por otra parte, la postura de la doctrina más autorizada que ha analizado este tipo de mercados. 

Además, si  Google ha provocado  con su conducta  un efecto restrictivo en el mercado, hay que demostrarlo. Si no, nos dirigimos a una prohibición per se en la aplicación del artículo 102 TFUE, una especie de "abuso de dominio por objeto", bien lejos del effects-based-approach predicado por la Comisión Europea desde hace años. Y en estos sectores, cualquier enforcement antitrust que no esté basado en un análisis de efectos es difícilmente compatible con los postulados sobre incentivos e innovación que el Derecho de Defensa de la Competencia está llamado a promover y preservar.