El alcance de las facultades de la CNMC: la imposición de obligaciones de comportamiento a las empresas infractoras.

La discrecionalidad de la CNMC para la imposición de obligaciones de comportamiento.

El mercado español de la distribución minorista de carburantes ha prestado un servicio posiblemente mejorable a los consumidores, pero impagable al sector de la abogacía. Y a los estudiosos del derecho de la competencia nos ha ofrecido desarrollos importantes, por ejemplo, en relación con la distinción entre agencia genuina y no genuina, el alcance la regla de minimis, etc.

Sin embargo, ante la amable invitación para tratar algún aspecto relacionado con la distribución minorista de carburantes dentro del Congreso Internacional de Redes de Distribución desde la Perspectiva del Derecho de la Competencia, dirigido por los profesores Ruiz Peris y Martí Miravalls, elegí referirme a un aspecto no relacionado con el ámbito de la infracción, sino más bien con sus consecuencias. Y, aunque entre éstas es el de la nulidad el tema que últimamente está siendo más discutido ante los tribunales, me pareció una buena oportunidad para tratar el relativo al alcance de las facultades atribuidas a la CNMC para la aplicación de las normas de defensa de la competencia.

Una vez declarada la existencia de una infracción, las facultades que el artículo 5 del Reglamento 1/2003 atribuye a las autoridades nacionales de competencia para la aplicación de los artículos 101 y 1012 TFUE resultan coincidentes, a grandes rasgos, con aquellas que, para la aplicación de las normas nacionales, establece el artículo 53.2 LDC. De esta forma, la resolución que declare la existencia de una infracción podrá contener:

 “a) La orden de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado.

b) La imposición de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento.

c) La orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público.

d) La imposición de multas (…).”

El gran problema no resuelto es, sin duda, el de la cuantificación de las multas; y parece que habrá de serlo, ya necesariamente, por vía legislativa. Sin embargo, la práctica de la CNC y la CNMC en el sector de la distribución minorista de carburantes me llamó la atención hace ya tiempo sobre la facultad de imponer obligaciones de comportamiento. Ciertamente, la LDC y el Reglamento 1/2003 se refieren a esta facultad de manera genérica, otorgando a la autoridad de competencia un cierto margen de discrecionalidad. Pero, ¿cuáles son sus límites? ¿Qué obligaciones puede imponer y qué obligaciones no puede imponer la CNMC a las empresas infractoras?

La Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 (Expte. 652/07, Repsol/Cepsa/BP).

En relación con el sector de la distribución minorista de carburantes, la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 (Expte. 652/07, Repsol/Cepsa/BP) y sus secuelas plantean interesantes cuestiones sobre tales temas. Mediante dicha Resolución, la CNC declaró que REPSOL, CEPSA y BP habían estado fijando indirectamente el precio de reventa de los carburantes suministrados a sus estaciones de servicio (EESS) abanderadas en régimen de exclusiva. En consecuencia, les impuso una multa y, además, determinadas obligaciones de comportamiento.

La relaciones entre operadores petrolíferos (OOPP) y EESS se rigen, principalmente, por contratos de larga de duración de reventa y, sobre todo, de comisión. En tales contratos, los OOPP se reservan del derecho de comunicar a las EESS un precio máximo (en el caso de los contratos de comisión) o recomendado (en el caso de los contratos de reventa). Según la RCNC, debido a una serie de factores y prácticas adicionales, dichos precios máximos/recomendados operan en realidad como precios fijos de reventa.

Por una parte, existen determinados “inconvenientes” (más que obstáculos) para que la ES se aparte del precio máximo/recomendado. Entre ellos:

(1º)  Los precios máximo/recomendados se instalan por defecto en los TPV y en los surtidores de la ES, de tal forma que el gestor debe cambiarlo manualmente cada vez que quiere aplicar un precio distinto.

(2º) La información sobre los descuentos compartidos entre el OP y la ES aplicados en las tarjetas de fidelización resulta desconocida o difícil de conocer por el gestor de la ES.

(3º) El sistema de facturación, mediante autofacturas emitidas por el OP que  incluyen el precio máximo/recomendado como base imponible, dificulta su rectificación por la ES a afectos de liquidación del IVA.

Pero, junto a estos inconvenientes, sobre todo, el precio de adquisición o transferencia del carburante –que no puede ser determinado en el momento de la firma para toda la duración del contrato- se vincula al precio máximo/recomendado; y éste, a su vez, se determina calculando el precio medio del área de influencia de la ES (y restándole el margen o descuento fijo pactado y los impuestos correspondientes). De esta forma el precio de venta al público máximo/recomendado por la operadora coincide con el precio medio de la zona, y sirve como parámetro fundamental en el establecimiento del precio de adquisición del producto por parte de la ES.

Según la CNC, este sistema impide la realización de descuentos por parte de las ESSS. Sin embargo, en la jurisprudencia del orden civil existen numerosos pronunciamientos en los que se reconoce que la ES demandante sí podía apartarse del precio máximo o recomendado.  Y la propia CNC, en varios pasajes da a entender que el sistema en realidad no “impide”, sino que “desincentiva” la realización de descuentos.

El principal desincentivo para competir, sin embargo, resulta provocado por las propias características del mercado. Según la propia Resolución, el mercado minorista de distribución de carburantes se caracteriza por tratarse de un oligopolio con pocos operadores, muy transparente, importantes barreras de entrada, muy pequeña elasticidad de la demanda, y con un producto completamente homogéneo; y en el que además, por si esto fuera poco, las empresas -de manera paralela- cambian los precios con carácter semanal. De esta forma, sigue diciendo la propia Resolución, todos los operadores fijan sus precios, observan los de sus competidores y cada semana tienen la opción de ajustar sus desviaciones respecto del precio de los demás. Este juego repetido lleva a un equilibrio en el que todos fijan el mismo precio, reduciéndose así la competencia intermarca. Ni los operadores petrolíferos (OOPP) ni las EESS, por lo tanto, tienen incentivos para competir en ninguno de sus respectivos niveles del mercado.

En mi opinión, el principal problema que plantea esta situación para el Derecho de la competencia es que el uso de este mecanismo por parte de los principales OOPP provoca una alineación de los precios de adquisición de las EESS de una misma área influencia. El comportamiento paralelo consistente en vincular el precio de adquisición al precio de precio de venta al público de las EESS de la zona de influencia, que opera además como precio máximo/recomendado, "desincentiva" (que no impide) la realización de descuentos, pero, sobre todo, elimina cualquier competencia en precio entre los OOPP. El problema principal, por lo tanto, no es vertical, sino horizontal.

Es cierto que, en mercados oligopolísticos, la coordinación del comportamiento competitivo puede producirse a falta de cualquier concertación previa: cada una de las empresas, tratando de maximizar sus beneficios, ha de tener en cuenta las reacciones que su conducta puede provocar en las demás, por lo que el equilibrio resultante puede llegar a ser el mismo que si hubieran alcanzado un acuerdo sobre los precios. La “conducta conscientemente paralela” en el sistema de fijación del precio máximo/recomendado (e, indirectamente, del precio de adquisición) podría ser, por lo tanto, el resultado tanto de la existencia de colusión como de la respuesta independiente de cada empresa a las características del mercado. De ahí que, el Tribunal de Justicia comunitario haya establecido que el mero paralelismo en el comportamiento “no puede identificarse por sí solo con una práctica concertada”, pero “puede ser sin embargo un indicio serio de ésta, cuando aboca a condiciones de competencia que no corresponden a las características del mercado de que se trate”.

Como hemos visto, las características del mercado de la distribución minorista de carburantes permiten una explicación alternativa a la colusión para ese comportamiento paralelo. Sin embargo, con posterioridad a la Resolución de 2009, la CNMC ha encontrado pruebas de esa colusión en casos concretos. Así, en la Resolución de la CNMC de 20 de febrero de 2015 (Expte. S/474/13 Precios combustibles automoción) considera acreditada la existencia de acuerdos sobre precios, pactos de no agresión e intercambio de información entre distintos operadores en relación con determinados mercados locales específicos. 

La CNC reconoce que, como consecuencia de ese sistema de fijación del precio de adquisición, “existe en el mercado afectado de la distribución minorista de carburantes un alineamiento de precios entre operadores”. Sin embargo, limita su análisis a los aspectos verticales, y declara que REPSOL, CEPSA y BP han infringido el artículo 1 de la LDC y el 101 TFUE al haber fijado indirectamente el precio de venta al público de sus EESS abanderadas. En consecuencia:

(a)    Les impone una multa (5.000.000€ a REPSOL, 1.800.000 € a CEPSA y 1.100.000€ a BP).

(b)   Les intima a que tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que constituyen un “inconveniente” para que la ES se aparte del precio máximo/recomendado; en particular:

(i)                 los terminales de pago propio no podrán incorporar por defecto el precio máximo/recomendado ni operar sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación;

(ii)               los OOPP no podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio;

(iii)             no podrán impedir el conocimiento por parte del gestor de la ES  del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido.

De esta forma, la CNC regula aspectos de la relación entre OOPP y EESS que, como ella misma reconoce, en sí mismos no son restrictivos de la competencia, y que, como de la propia Resolución se desprende, si se suprimiera el sistema de determinación del precio de adquisición no resultarían aptos por sí mismos para convertir el precio recomendado/máximo en fijo.

(c)    Porque, efectivamente, en tercer lugar la CNC declara que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante en la que se establezca que su precio de adquisición se referencia al precio máximo o recomendado es contraria al artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE.

A diferencia de lo que sucede con el resto de factores, no existe en este último caso una intimación a los OOPP: “únicamente” se establece que un determinado sistema de determinación del precio resulta restrictivo de la competencia. La CNMC se limita a establecer una regla negativa, precisando lo que la LDC no permite hacer. Sin embargo, en la Resolución de 20 de diciembre de 2013, recaída en el expediente de vigilancia, la CNMC da un paso más allá y establece una obligación de hacer en relación con el precio de la transacción. Así, tras declarar el incumplimiento parcia de la Resolución de 2009, insta a los OOPP a que adopten las medidas necesarias para que el precio de transferencia o de cesión del carburante atienda a criterios objetivos de forma que su determinación no desincentive la realización de descuentos por parte de las EESS.  ¿Y qué entiende la CNMC por “precio que atiende a criterios objetivos”?  La respuesta está en la propia Resolución de 2009: aunque no lo incluyó en la parte dispositiva, la CNC –como después la CNMC- considera que la alternativa a la hora de fijar los precios de adquisición es vincularlos a un índice internacional como es Platt´s.

La discrecionalidad de la CNMC para la imposición de obligaciones de comportamiento.

Esto resulta llamativo porque, tradicionalmente, se ha entendido que el Derecho de la competencia sanciona ex post determinados comportamientos prohibidos, más allá de los cuales las empresas son libres para configurar sus transacciones particulares de la forma que consideraren más conveniente. Y, por el contrario, la regulación impone ex ante lo que las empresas reguladas pueden y deben hacer. Es decir, el Derecho de la competencia proscribe, mientras que la regulación prescribe. La de imponer obligaciones, por lo tanto, es un facultad con un alcance potencialmente regulatorio, más allá incluso de la obligación de contratar que puede recaer sobre las empresas con una posición dominante en determinado un mercado.

En consecuencia, partiendo de que la LDC y el Reglamento 1/2003 se refiere a la facultad de imponer obligaciones de comportamiento de manera genérica, es necesario delimitar hasta dónde llega la discrecionalidad de la autoridad de competencia. El principio de efectividad, conforme al cual las obligaciones impuestas han de ser adecuadas para evitar la continuación de la infracción, parece favorecer dicha discrecionalidad. ¿Puede la CNMC ir más allá de lo necesario para poner fin a la infracción y “mejorar”, además, las condiciones de competencia preexistentes en el mercado? ¿Puede imponer obligaciones no sólo dirigidas a la restauración de la legalidad sino también a la regulación de algún fallo del mercado (como existía en este caso)?

Conforme al principio de proporcionalidad, las obligaciones impuestas han de ser adecuadas y necesarias en relación con la finalidad perseguida, que no es otra que "poner fin a la infracción". En consecuencia, las obligaciones impuestas a las empresas para poner fin a una infracción del Derecho de la competencia no deben ir más allá de los límites de lo que resulte necesario y adecuado para alcanzar el restablecimiento de la legalidad en el caso concreto. Esos límites no pueden ser traspasados para resolver un fallo del mercado (como, por ejemplo, el originado por la estructura no competitiva del de la distribución minorista de carburantes). Las normas de defensa de la competencia no convierten a las autoridades encargadas de su aplicación en "reguladores por defecto": esa función no corresponde a la CNMC, sino al poder legislativo. De ahí que, posteriormente, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, introdujo posteriormente un nuevo artículo 43 bis en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos con el fin, precisamente, de regular algunos de los fallos de mercado puestos de manifiesto en la Resolución de 2009 (de forma, en mi opinión, contraria a lo previsto en el artículo 3.2 del Reglamento 1/2003; pero eso es otra historia).

¿Va la Resolución de 30 de julio de 2009 más allá de lo necesario para poner fin a la infracción y restablecer la legalidad? Probablemente sí. En cualquier caso, al menos sugiere la conveniencia de aprovechar la necesaria modificación de las normas relativas al cálculo de las multas para reflexionar sobre la adecuada configuración y alcance de las facultades de la CNMC para la aplicación de las normas de defensa de la competencia.

En ese sentido, cabe apuntar que la finalidad de las multas es sancionar la infracción y prevenir su repetición, por lo que han de tener un alcance disuasorio de la que carece la impuesta por la CNC en este asunto (y, en general, las que viene imponiendo la CNMC tras la STS 29 de enero 2015); y la de los compromisos adoptados en el marco de un procedimiento de terminación convencional es responder a las inquietudes sobre la competencia expresadas en el marco de la evaluación preliminar, por lo que, al no exisitr una previa declaración de infracción y contar con el consentimiento del afectado, pueden ir más allá que las obligaciones impuestas por la CNMC cuando tal infracción existe.