Otra propuesta para superar la problemática relación entre los programas de clemencia y las acciones privadas de resarcimiento de los daños derivados de infracciones del Derecho de la Competencia

(por Eugenio Olmedo Peralta)

Si a la luz del texto de la Directiva 2014/104/UE sobre las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia podíamos mantener algunas dudas sobre el modo en que se conectan en la norma las políticas de clemencia con el deber de resarcir a las víctimas, un ejemplo reciente nos obliga a reflexionar aún más al respecto. 

Así, el 9 de noviembre de 2010, la Comisión Europea adoptó una decisión de sanción del cártel del transporte aéreo de mercancías, en el que estaban implicadas 11 de las principales compañías del sector (entre ellas: Air France/KLM, British Airways, Air Canada, Lufthansa –y sus filiales Swiss Airlines y Lufthansa Cargo-, etc.). Dicho cártel pudo ser descubierto gracias a que Lufthansa y sus filiales hicieron uso del programa de clemencia, revelando a la Comisión la existencia del cártel y ofreciendo información que les permitió desarrollar las investigaciones y concluir el procedimiento. En la decisión que culmina el caso, la Comisión decidió la imposición de multas a las empresas implicadas por un total de 799.445.000 euros, con distintas cuantías en función de su distinta participación en el cártel y que llegan hasta una multa de 182.920.000 € impuesta a AirFrance/KLM. En aplicación del programa de clemencia, Lufthansa y sus filiales Swiss y Lufthansa-Cargo, quedaron exentas de responsabilidad por la multa, y otras compañías implicadas se beneficiaron de una reducción de la multa por la colaboración prestada a la Comisión.  

Hasta aquí la aplicación pública del Derecho de la Competencia. El problema se observa

Sobre la relación de causalidad en la reclamaciones de daños y perjuicios causados por infracciones del Derecho de la competencia

Las normas sobre competencia incluidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea pueden producir efectos directos inmediatos en las relaciones entre particulares, por lo que generan de forma directa en favor de éstos derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger. Este derecho fue establecido expresamente por el Tribunal de Justicia en el asunto Courage, conforme al cual:

“La plena eficacia del artículo 85 del Tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia”.

De esto se desprende, según el propio Tribunal de Justicia, que cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una conducta restrictiva de la competencia prohibida por el Tratado, y que dada

“(…) la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio de este derecho, incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de «relación de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad”.

Por lo tanto, la aplicación del concepto de «relación de causalidad» constituye una materia propia del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro. Esto implica, entre otras cosas, que debería ser posible que existieran diferencias entre las regulaciones nacionales sobre la materia.

En el caso español, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha adoptado desde finales del siglo pasado el binomio causalidad de hecho + imputación objetiva.

Sobre gasolineras y operadores petrolíferos (Estación de Servicio Pozuelo contra Galp Energía España S.A.): “de minimis non curat lex”

La sentencia de 20 de octubre pasado de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Estación de Servicio Pozuelo c. Galp Energía España) resuelve un nuevo conflicto entre una estación de servicio y un operador petrolífero basado, esta vez, en el alcance de la regla de minimis conforme al Derecho comunitario.

Ésta tiene su origen en la necesidad de examinar los efectos concretos del acuerdo de que se trate y, “para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible”. De ahí que un “acuerdo no incurre en la prohibición del artículo (101 TFUE) cuando afecta al mercado tan sólo de una manera insignificante, habida cuenta de la débil posición que ocupan los interesados en el mercado del producto de que se trate”. El requisito de la apreciabilidad de la restricción constituye un concepto jurídico indeterminado que, en el Derecho comunitario, tiene, por lo tanto, un origen jurisprudencial.

En este caso, la demandante-recurrente "Pozuelo 4 S.L." había celebrado en 1998 un contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro de carburantes y combustibles con el proveedor de productos petrolíferos "Galp Energía España S.A." por un

El carácter expansivo del daño causado por los cárteles y el juego de las presunciones (II): el “efecto paraguas”

En una entrada reciente recogía la noticia de que la OCU ha anunciado su intención de promover una demanda de reclamación de daños contra un buen número de concesionarios de las principales marcas de automóviles (Opel, Toyota, Hyundai, Audi, Volkswagen, Seat, Land Rover, Citroën, Mitsubishi, BMW, Chevrolet, Chrysler, Jeep, Dodge, Fiat, Alfa Romeo, Lancia, Ford, Honda, Hyundai, Kia, Mazda, Mercedes, Nissan, Peugeot, Porsche, Renault, Volvo y Lexus) sancionados por la CNMC por prácticas restrictivas de la competencia. Al parecer, un buen número de potenciales perjudicados se está adhiriendo a la iniciativa.

Semejantes acciones son relativamente escasas todavía entre nosotros. Una actitud más flexible del Tribunal Supremo hacia la acumulación subjetiva de acciones conexas por razón de la causa de pedir –o una nueva regulación de las mismas- contribuirá, junto con la necesaria incorporación a nuestro ordenamiento de las normas previstas en la Directiva 2014/104/UE sobre daños por infracciones del Derecho de la competencia, al desarrollo de la aplicación privada del Derecho de la competencia, y especialmente de las acciones basadas en una declaración previa de infracción (“follow-on”).

Hasta fechas muy recientes, la mayoría de las acciones basadas en infracciones del Derecho de la competencia tenían por objeto disputas contractuales en relaciones verticales planteadas por una empresa contra otra, y sólo en un caso se trataba de la reclamación de un grupo de consumidores mediante el ejercicio de una acción colectiva. Por el contrario, llama la atención el escaso número de asuntos relacionados con los daños derivados de los cárteles, que constituyen la infracción más grave y dañina para el mantenimiento de la competencia en el mercado. Ninguno de ellos, hasta dónde conozco, ha tenido por objeto una reclamación contra los miembros de un cártel planteada por los clientes de un vendedor ajeno al mismo, con base en el denominado “efecto paraguas”.

Como consecuencia de dicho efecto, el comprador de un producto vendido por una