La infectividad de las multas impuestas por la CNMC, según los datos de la propia CNMC

Como señalábamos en una entrada anterior, la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas por la CNMC constituye una de las principales razones por la que la lucha contra los cárteles en España no resulta efectiva. Y, sin embargo, la CNMC está obligada a sancionar las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE con multas sanciones efectivas, proporcionales y disuasorias, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Estos requisitos han sido recogidos recientemente en una Propuesta de Directiva sobre las facultades de las autoridades nacionales de competencia.

La Propuesta no pretende regular el método de cálculo de tales multas. Únicamente establece que, para el cálculo de su importe, es necesario tener en cuenta la gravedad y la duración de la infracción; además, la cuantía máxima no puede ser inferior al 10% del volumen de negocios total del infractor en el ejercicio anterior. Dicho método no es neutral; por el contrario, debería ser establecido en función de los objetivos perseguidos: la efectividad del Derecho de la competencia de la Unión Europea exige castigar las infracciones cometidas e impedir su repetición por parte del mismo o diferente infractor. La CNMC no está consiguiendo este objetivo.

La mejor manera de evitar los efectos negativos de los cárteles es impedir su formación, por lo que la efectividad de las multas depende de su capacidad para disuadir futuras infracciones. Al establecer la cuantía de las multas, el objetivo principal debería ser la consecución del nivel más disuasorio posible, de tal forma que el coste esperado de cometer una infracción resulte superior a los beneficios esperados.

El nivel óptimo de la multa puede ser calculado atendiendo únicamente a las consecuencias objetivas de la infracción. En concreto, la multa óptima equivale al beneficio ilícitamente obtenido mediante la infracción multiplicado por la inversa de la probabilidad de que dicha multa sea finalmente impuesta por la autoridad de competencia. Aunque en la práctica su cálculo resulta extremadamente difícil, diversos estudios han estimado que los cárteles, por ejemplo, provocan un sobreprecio de entre el 20% y el 30%. Por lo tanto, un porcentaje del volumen de ventas afectado por la infracción dentro de ese rango podría ser considerado una adecuada aproximación al beneficio ilícitamente obtenido o al daño causado.

La efectividad de las multas de las autoridades de competencia. A propósito de la reciente Propuesta de Directiva

La Comisión ha publicado recientemente una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo encaminada a facultar a las autoridades nacionales de competencia (ANC) de los Estados miembros para aplicar la normativa con más eficacia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior. Para potenciar la aplicación de las normas de competencia de la Unión por parte de las ANC y mejorar el funcionamiento de los mercados en Europa se pretende garantizar que (1) todas las ANC cuenten con instrumentos eficaces de investigación y toma de decisiones, (2) puedan imponer multas disuasorias, (3) dispongan de un programa de clemencia bien diseñado que facilite la solicitud de clemencia en varias jurisdicciones, y (4) dispongan de recursos suficientes y puedan aplicar las normas de competencia de la UE con independencia.

La lucha contra las restricciones de la competencia en España, y en particular contra los cárteles, no es efectiva, y una de las causas de ese fracaso –peo no la única- es la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas. Según la CNMC, ello se debe a la imposibilidad de utilizar la metodología de cálculo establecida en la Comunicación de multas de la CNC de 2009 como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015. Creo que la CNMC se equivoca.

En esta entrada pretendo explicar hasta dónde debe llegar el carácter disuasorio de las multas. En una entrada posterior indicaré por qué, en mi opinión, la política adoptada por la CNMC es ineficaz y cómo podría ser modificada, tanto por la propia autoridad de competencia como por el legislador. En este sentido, la publicación de la Propuesta de Directiva coincide con el inicio de la cuenta atrás para la desaparición de la CNMC, por lo que constituye una oportunidad para reforzar la posición institucional y las facultades de la autoridad de competencia que la sustituya.

Curso de Especialista en Derecho de la Competencia - Universidad Carlos III de Madrid

El Curso de Especialista en Derecho de la Competencia, impartido en el Campus de Puerta de Toledo de la UC3M, pretende formar profesionales con las habilidades y conocimientos necesarios para aprovechar las oportunidades de la creciente demanda existente en este ámbito. El profesorado está integrado por académicos y profesionales de reconocido prestigio, tanto del sector público (CNMC) como privado (despachos de abogados, asesoría jurídica de empresas).

El Derecho de la competencia es aplicable a todos los sectores de la economía y resulta cada vez más un referente para la actuación de los agentes económicos, por lo que su conocimiento resulta necesario para juristas y economistas de la empresa, la abogacía, la consultoría o las administraciones públicas.

Tanto las normas que lo integran como la práctica de las autoridades y órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación han experimentado una clara e irreversible tendencia a la convergencia en decenas de países del mundo. La intervención de las instituciones de la Unión Europea y de la OCDE, además del desarrollo de tratados bilaterales o multilaterales destinados a eliminar las barreras al comercio, han impulsado la aprobación de normas que tienen por objeto impedir conductas restrictivas de la competencia o controlar las concentraciones empresariales. El programa incluye también el ámbito de la competencia desleal y la publicidad, prestando atención especial tanto a los desarrollos más recientes derivados de la digitalización de la economía, las plataformas colaborativas y el big data, como a las particularidades de la cadena alimentaria.

Con un horario compatible con el ejercicio profesional, el objetivo de este programa es formar titulados con capacidad para atender a la demanda tanto de entidades públicas como privadas en este campo, proporcionando a nuestros alumnos un sólido conocimiento práctico del sistema de defensa de la competencia. Los créditos necesarios para la obtención del título se completarán con un trabajo de fin de máster, que consistirá en el desarrollo de un caso complejo o la participación en algún Moot sobre la materia, o la realización de unas prácticas profesionales en los despachos o entidades colaboradoras.

Más información, aquí.

El fracaso de la lucha contra los cárteles en España

En las últimas semanas la CNMC ha resuelto varios expedientes (S/0545/15 HORMIGONES DE ASTURIAS, S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA, S/DC/0512/14 TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS) que confirman una idea recurrente ya en este blog: la lucha contra los cárteles en España no es efectiva, y una de las causas de ese fracaso es la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas por la CNMC.

Los cárteles constituyen las conductas más restrictivas de la competencia y, en consecuencia, las más dañinas. No existe unanimidad sobre la conveniencia de prohibir las conductas unilaterales o los acuerdos verticales, pero –al menos entre los que creen en la conveniencia de que existan unas normas de defensa de la competencia- nadie discute la necesidad de prohibir los cárteles. La efectividad de esta prohibición, sin embargo, depende de cuáles sean en la práctica las consecuencias de su infracción. Los cárteles afectan al interés público, puesto que ocasionan una ineficiente asignación de los recursos económicos. Además, afectan también a los intereses privados de los participantes en el mercado, ya que reducen su bienestar. De ahí que las consecuencias de la infracción de las normas de defensa de la competencia incluyan un conjunto de acciones y medidas de carácter tanto público como privado.

La efectividad de la prohibición de los cárteles depende de la adecuada configuración y aplicación de tales consecuencias, de forma que resulten aptas para alcanzar un doble objetivo:

(1) Por una parte, se trata de poner fin a la infracción efectivamente producida, lo que exige no sólo la cesación de la conducta prohibida, sino también la efectiva reparación de sus efectos; es decir, el restablecimiento tanto de la competencia en el mercado como de la integridad patrimonial de los perjudicados. En consecuencia, esa función restaurativa exige la existencia de remedios públicos (obligaciones estructurales o de comportamiento, ya sean acordadas con el infractor o impuestas por la autoridad encargada de su aplicación) y privados (nulidad, indemnización de daños y perjuicios).

(2) Por otra, se trata de castigar al infractor y, sobre todo, disuadir tanto a éste como a los demás operadores de cometer nuevamente esa infracción en el futuro. Estas medidas, cuya función es de carácter punitivo-preventivo, exigen el uso del ius puniendi, por lo que constituyen exclusivamente sanciones de carácter público; normalmente  administrativo pero, excepcionalmente, incluso penal (multas pecuniarias a la empresa infractora, prohibición de contratar con la administración, multas a los directivos, inhabilitación para el cargo, e incluso penas privativas de libertad).