Entre todos la mataron y ella sola se murió. La cuenta atrás
para la desaparición de la CNMC ha comenzado con la consulta
pública que el Ministerio de Economía ha sustanciado, con carácter previo a
su elaboración, sobre el anteproyecto de
Ley sobre racionalización y ordenación de los organismos supervisores de los
mercados y para la mejora de su gobernanza el Ministerio de Economía. El
plazo para opinar sobre los aspectos planteados en el breve documento publicado
termina el día 17 de marzo de 2017.
El documento hace referencia genérica a “la necesidad de asegurar la eficacia y eficiencia de los entes
públicos” y tiene como objetivo
“(…)
reordenar la arquitectura institucional de la defensa de la competencia y la
supervisión en el ámbito económico y financiero en España, con el fin último de
mejorar el sistema de gobernanza económica.
El
buen gobierno exige racionalizar estructuras para adaptarlas a las mejores
prácticas internacionales -sin perjuicio de las particularidades de nuestro
ordenamiento- así como aprovechar al máximo las sinergias posibles en las
tareas supervisión, regulación y defensa de la competencia.
Igualmente,
para llevar el modelo hacia la excelencia en la gestión, resulta necesario
reforzar la independencia a efectos de evitar influencias externas y ajenas al
criterio técnico exigible a este tipo de instituciones. El sistema de
nombramiento de los órganos de gobierno resulta no menos importante para la
aludida mejora de la gobernanza, siendo sus criterios orientadores la
transparencia, la meritocracia, la participación democrática y la inexistencia de
conflictos de interés. Por ello, es preciso establecer procedimientos
transparentes que garanticen la idoneidad de los candidatos.”
En realidad, el margen que deja el Ministerio para la
discusión es ciertamente escaso: la decisión sobre la “arquitectura
institucional” ya está tomada. Aunque no parece que el diseño institucional
haya sido el único –ni siquiera el principal- problema para al adecuado
funcionamiento de la CNMC, creo que existen buenas razones para su división en
dos entidades diferentes, atribuyendo a una de ellas las funciones de
supervisión y control de los sectores económicos regulados, y la aplicación de
las normas de defensa de la competencia a la otra (aquí).
Sin embargo, lo cierto es que el documento no indica en el apartado
correspondiente qué problemas se pretenden solucionar con la nueva norma; por
el contrario, pasa directamente a proporcionar la solución:
“(…)
reordenar el sistema institucional de defensa de la competencia, así como de la
supervisión y la regulación en el ámbito económico y financiero.
(…)
Con
la nueva norma se crearán las siguientes AAI:
- AAI de Competencia
- AAI de Supervisión y Regulación de los Mercados
- AAI de Seguros y Planes de Pensiones
- AAI de Protección de los Usuarios de Servicios Financieros y de los
Inversores Financieros.”
En relación con la nueva autoridad de competencia (que
asumirá las competencias que ahora corresponden a la CNMC sobre la materia), resulta
además llamativo que el Ministerio haya decidido no esperar a la publicación de
la propuesta de Directiva de la Comisión dirigida, precisamente, a reforzar la
posición institucional de las autoridades nacionales de competencia y
garantizar una mayor convergencia de los procedimientos y remedios nacionales
aplicables, que previsiblemente se publicará en las próximas semanas. Probablemente
debería haberlo hecho.
Con independencia del modelo elegido, la posición
institucional de la nueva autoridad debería ser reforzada (aquí).
Efectivamente, la independencia de la AAI de Competencia exige establecer
un procedimiento
de nombramiento de los consejeros y directivos que garantice su
solvencia técnica. Pero, como la corta existencia de la CNMC ha puesto de
manifiesto, también se deberían adoptar medidas adicionales sobre otros
aspectos, como el mantenimiento
de la disciplina interna, la transparencia del proceso de toma decisiones
y la efectividad de las sanciones. En relación con ésta, la
Comisión señala que:
“Para
lograr una aplicación de las normas antimonopolio de la UE más convergente y
efectiva en toda la UE, es necesario garantizar que todas las ANC dispongan de
poderes efectivos para imponer multas disuasorias a las empresas y a las
asociaciones de estas. A este respecto es importante velar por que las ANC puedan
imponer multas civiles/administrativas efectivas a las empresas y a sus
asociaciones por las infracciones de las normas de competencia de la UE;
garantizar que existen unas normas básicas sobre imposición de multas que
tengan en cuenta la gravedad y duración de la infracción y establezcan un
máximo legal uniforme; y garantizar que puedan imponerse multas a las empresas,
en consonancia con la jurisprudencia reiterada de los tribunales de la UE, en
particular, en cuestiones tales como la responsabilidad de las empresas
matrices y las sucesiones. Las medidas adoptadas a tal fin deberán encontrar el
justo equilibrio entre una mayor convergencia de las normas básicas sobre
multas y un grado de flexibilidad adecuado para las ANC a la hora de imponer
multas en casos individuales.”
Desgraciadamente, lo cierto es que la lucha contra las restricciones de la competencia (y, en particular, contra los cárteles) no está siendo efectiva. Recientemente la CNMC ha realizado una evaluación
del impacto de su actividad de defensa de la competencia para el período
2013-2016, con la finalidad de mostrar el ahorro anual para los
consumidores producido por sus intervenciones. Basándose en una estimación del aumento
de precio que se habría evitado en los mercados afectados como consecuencia de
su actuación, la CNMC concluye que el ahorro total para los consumidores
ascendió a 861,1 millones de euros en 2016. Es una cifra importante y
resulta conveniente que los ciudadanos conozcan la relevancia y el impacto de
su actividad.
El principal objetivo de la lucha contra los cárteles, sin embargo, no es el de descubrir y poner fin a los
cárteles existentes, sino evitar que éstos lleguen a formarse. Para ello, las
multas no deben únicamente castigar a los miembros de los cárteles descubiertos
–dado su carácter secreto, una pequeña parte de los existentes-, sino disuadir
a otras empresas de que los formen en el futuro. Y las multas impuestas
por la CNMC a las empresas que infringen las normas de defensa de la
competencia presentan un muy escaso poder disuasorio, que la CNMC achaca a
la jurisprudencia
del Tribunal Supremo.
De acuerdo con ésta, la CNMC ha de calcular la multa
dentro de un “arco sancionador” que llega hasta el 10% del volumen de negocio
del infractor, reservando la cuantía máxima (el 10%) para los casos más graves. Sin embargo, la CNMC no realiza ninguna llamada de atención al legislador para
que solucione las dificultades que –sin duda- encuentra para adoptar una política
sancionadora efectiva. Por el contrario, en el documento mencionado adopta una
actitud excesivamente autocomplaciente, cuando lo cierto es que viene aplicando a los cárteles (incluso de larga
duración, que afectan a contratos públicos, que establecen mecanismos de
vigilancia del cumplimiento del acuerdo, etc.) multas que apenas superan el
5% de su facturación (muy por debajo de lo que le permite el Supremo), permitiendo así que la
infracción de las normas de defensa de la competencia resulta más beneficiosa que
su cumplimiento.
Esta falta de efectividad de la lucha contra los cárteles
sería un problema interno si no fuera porque la CNMC no sólo aplica la Ley de
Defensa de la Competencia, sino también los artículos 101 y 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea. El cambio introducido por el Reglamento1/2003 en cuanto a la aplicación del Derecho comunitario de la competencia va
mucho más allá de su mera descentralización, y afecta directamente a las
características y facultades de las autoridades nacionales de competencia. Cuando
la CNMC –en nuestro caso- declara la existencia de una conducta prohibida por
los artículos 101 o 102 TFUE y establece las consecuencias que corresponden a
esa infracción (por ejemplo, ordenando su cesación e imponiendo una multa), lo
hace aplicando directamente el artículo 5 del Reglamento
1/2003.
Ciertamente, éste se limita a atribuir a las autoridades
nacionales la facultad de imponer multas sancionadoras, pero no se establecen
las cuantías mínima y máxima de éstas ni el procedimiento para calcularlas
dentro de esa escala. De esta forma, la ejecución indirecta de las normas de
competencia del Tratado se rige en este aspecto por el denominado “principio de
autonomía institucional”, conforme al cual los Estados miembros gozan de autonomía
para ejecutar el Derecho de la Unión Europea con arreglo a su propia
organización estatal y mediante los procedimientos y las vías procesales
previstos por el ordenamiento interno. Esa autonomía, sin embargo, está
limitada por las exigencias del propio Derecho de la Unión, conforme al cual
los Estados miembros han de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de
los actos de las instituciones de la Unión, debiendo abstenerse de toda medida
que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión (artículo
4.3 del Tratado de la Unión Europea).
De ahí que, cuando una normativa comunitaria no contenga
disposición específica alguna que prevea una sanción en caso de infracción o
cuando remita, en este aspecto, a las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas nacionales –como sucede con el artículo 5 del Reglamento
1/2003- los Estados miembros están obligados a adoptar “todas las medidas
apropiadas para asegurar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario”; y,
para ello, además de procurar que las infracciones del Derecho comunitario sean
sancionadas en condiciones equivalentes a las aplicables a las infracciones del
Derecho nacional, es necesario en todo caso que “confieran
un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sanción”.
Las multas por infracción de
las normas sobre competencia de la UE impuestas conforme a los artículos 63 y
64 LDC -tal y como éstos son interpretados por el Tribunal Supremo y aplicados por la CNMC- no son disuasorias ni, por lo tanto, efectivas. La creación de la AAI de
Competencia constituye una buena oportunidad para que el legislador lo remedie.
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