La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de2016 ha casado y anulado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 dediciembre de 2013, estimando
en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejo de la CNC de 17 de diciembre de 2012 y anulando la misma
en lo que se refiere a la declaración de incumplimiento de determinados
compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de la CNC de 14 de marzo de2011 (operación de concentración C/0271/10, sobre servicios
de procesamiento de operaciones de pago
con tarjeta).
La
sentencia puede producir importantes riesgos de coordinación en el mercado descendente
de la prestación de servicios de pago, facilitando intercambios de información comercial
sensible entre los esquemas SERVIRED y 4B que les permitan coordinar sus estrategias
de actuación con efectos anticompetitivos. Al mismo tiempo, pone de manifiesto
los retos que el principio de tipicidad plantea a la autoridad de competencia
en relación con el diseño y los requisitos de los compromisos de comportamiento
propuestos por las empresas en los procedimientos de control de concentraciones
(arts. 57-60 LDC) y, por analogía, en los supuestos de terminación convencional
(art. 52 LDC).
Mediante la citada Resolución de 14 de marzo de 2011, la CNC subordinó
la autorización de la concentración propuesta al cumplimiento de los
compromisos propuestos por el notificante. La operación suponía la
integración de las actividades de procesamiento de transacciones de medios de
pago de las tarjetas asociadas al sistema SERVIRED (que eran realizadas por REDSYS)
y al sistema 4B (cuyo titular era REDY).
REDSYS era una sociedad española de nueva creación,
filial al 100% de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO, S.A. (“SERVIRED”) y que,
tras el proceso de reestructuración interno del grupo SERVIRED previo a la
operación, quedó como titular del negocio de procesamiento de transacciones de
medios de pago de las tarjetas asociadas al sistema SERVIRED. Todos los
accionistas de SERVIRED eran entidades financieras y a su vez miembros del
sistema SERVIRED. Entre ellos, se encontraban
LA CAIXA (21%), BBVA (20%) y CAJA MADRID (14%). Por su parte, REDY era
una sociedad de nacionalidad española controlada por el grupo BANCO SANTANDER y
cuya actividad principal era el procesamiento de las transacciones de medios de
pago de las tarjetas asociadas al sistema 4B. Los accionistas principales en la
entidad fusionada (REDSYS), por lo tanto, resultaron ser BANCO SANTANDER, BBVA,
CAJA MADRID y LA CAIXA, que conjuntamente dispondrían de más del 50% del
capital social.
El mercado de producto fue definido como el de los
servicios de procesamiento de operaciones de pago con tarjeta, de carácter
técnico, que constituyen un mercado de producto propio y distinto de las
actividades de emisión y pago con tarjeta, que son esencialmente servicios de
naturaleza financiera. De hecho, la separación de REDSYS y REDY de
SERVIRED y 4B, respectivamente, resultó provocada por el “SEPA
Cards Framework”, que establece la obligación de separar los servicios de
procesamiento y gestión de infraestructuras de las funciones de gestión,
organización y acceso al esquema de pago, al tiempo que prohíbe a los esquemas
de pago exigir a sus miembros que empleen los servicios de procesamiento que
pueda ofrecer el propio esquema o un proveedor concreto como condición para
participar en dicho esquema. Desde el punto de vista geográfico, aunque se
consideró previsible que el mercado del
procesamiento de operaciones de pago con tarjeta bancaria tienda a ser europeo,
por el momento seguía siendo un mercado de ámbito nacional.
Dicho mercado estaba constituido únicamente por
tres operadores: las entidades que se fusionan y CECA. En los tres casos se
trataba de operadores fuertemente integrados, dado que sus accionistas de
referencia (las entidades financieras) eran los principales demandantes de los
servicios de procesamiento de operaciones de pago con tarjeta que ofrecían. Además,
las mismas entidades financieras accionistas de los procesadores eran los
principales accionistas de los tres sistemas de medios de pago existentes en España:
SERVIRED, 4B y Euro 6000. En consecuencia, la operación producía efectos no
sólo sobre el mercado español de servicios de procesamiento de operaciones de
pago con tarjeta bancaria, sino también en el mercado de prestación de servicios
de pago, en el que se encontraban presentes las entidades financieras
accionistas de la entidad resultante de la operación de concentración (REDSYS)
y de los esquemas SERVIRED y 4B.
Efectivamente, el hecho de que los principales
accionistas de REDSYS fueran a su vez las principales entidades bancarias españolas
ligadas a dos (SERVIRED y 4B) de los tres medios de pago de ámbito nacional
generaba un importante riesgo de coordinación en el mercado descendente de la prestación
de servicios de pago, que podría perjudicar a las entidades financieras o a los
sistemas de medios de pago que quedaran fuera de la operación y a los
consumidores finales. En concreto, la operativa de la nueva entidad podría
fomentar intercambios de información entre los esquemas SERVIRED y 4B que les
permitiera coordinar sus estrategias de actuación en el mercado de los medios
de pago con tarjeta bancaria con efectos anticompetitivos.
Para evitar ese riesgo, los notificantes se
comprometieron a que ni el Consejo de Administración (excluido el Presidente-Director
General) ni sus accionistas y/o clientes tuvieran acceso a información comercial
o de procesos desagregada de sus clientes. Además, para garantizar la más
estricta separación entre la gestión de la entidad procesadora común y los esquemas
de medios de pago, ningún miembro de los órganos de gobierno de SERVIRED y 4B o
de cualquier otro sistema de medios de pago internacional, estaría presente en
los órganos de gobierno de REDSYS.
Menos
de dos años después, mediante Resolución de 17 de diciembre de 2012, el Consejo
de la CNC declaró que REDSYS había
infringido el artículo 64.2 c) de la LDC al incumplir determinadas obligaciones
derivadas de los compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de la CNC
de 14 de marzo de 2011, imponiéndole una sanción de 819.000 EUROS.
En
concreto, desde junio de 2011 hasta febrero de 2012, de forma continuada y
estable asistieron a las reuniones del
Consejo de Administración de REDSYS determinados representantes de sociedades
controladas por SERVIRED y por el Banco de Santander. Según la CNC, esta conducta
suponía un incumplimiento claro del compromiso asumido por REDSYS de garantizar
que sus órganos de gobierno no contuvieran ningún miembro o representante de
los esquemas SERVIRED o 4B. El hecho de que asistieran en calidad de invitados y
no tuvieran la condición de miembros del Consejo de Administración fue
considerado un subterfugio que no disminuía el riesgo de coordinación en el mercado
de los servicios de pago; en realidad, su condición de invitados de forma
permanente presentaba el efecto negativo añadido de que no se les aplicaran las
cautelas relativas al especial conocimiento sobre las limitaciones de acceso a
la información sensible de carácter desagregado y a la responsabilidad derivada
del incumplimiento de tales limitaciones. Además, en junio de 2011 REDSYS
procedió al cambio de dos Consejeros sin notificarlo a la CNC y sin justificar
su independencia de los esquemas de medios de pago; y, finalmente, REDSYS
informó a dichos consejeros de las limitaciones de acceso a la información
desagregada de carácter sensible de los clientes sin ajustarse estrictamente a
lo establecido en la Resolución, mediante una mera mención genérica que
figuraba en el Acta de la reunión del Consejo de Administración de 26 de mayo
de 2011.
La Resolución del Consejo de la CNC fue recurrida
por REDSYS, alegando que no
se puede invocar la filosofía o el espíritu de los compromisos para exigir
obligaciones que expresamente no consten en los mismos, por lo que se habría vulnerado
el principio de tipicidad. El recurso fue desestimado por la Sentencia
de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2013, según la cual
“(…) la
presencia de accionistas con voz pero sin voto en el Consejo de administración,
por mucho que se invoque por la recurrente el contenido expuesto en el plan de
socios acerca de la presencia de los socios de las entidades de SERMEPA Y REDY
de forma reiterada desde junio de 2011 hasta febrero de 2012 supone un
verdadero incumplimiento del deber de garantizar mediante las cautelas
correspondientes el conocimiento de la limitaciones de acceso a la información
sensible de carácter desagregado, teniéndose en cuenta que dichos invitados
pertenecían a sociedades participadas una, al 100% por SERVIRED, y la otra por
entidades financieras y en último término controlada por el grupo banco
Santander, con lo que desaparecía el control de la información existente en el
Consejo de administración de REDSYS. Y ello aunque fueran meros accionistas y
no representantes legales y suscribiesen las declaraciones de independencia, si
bien es cierto que esas garantías de desvinculación con los esquemas de medios
de pago sólo constan desde marzo de 2.012. Por consiguiente, aunque sea por vía
indirecta, no se cumplieron las garantías previstas acerca de la desvinculación
de los esquemas de medios de pago SERVIRED y 4B con la gestión de la entidad
procesadora común, lo que supone en su esencia un incumplimiento de lo previsto
en la Sección G de los compromisos.
Lo
mismo cabe decir del incumplimiento de informar a la CNC de los cambios habidos
en el Consejo de Administración, que constituía también incumplimiento de los compromisos
de la Sección G, y que atañe a REDSYS mediante declaraciones formales conforme
al Plan de actuaciones, siendo así que dicha obligación se ubica en un párrafo
distinto de las certificaciones que debe mandar el auditor. De ello se deduce
que 6 constituyen obligaciones atribuidas a distintos sujetos, y que además,
por la propia finalidad perseguida en todo el proceso, de garantizar la falta
de acceso al Consejo de Administración de REDSYS de personas con vínculos con
los órganos de gobierno de esquema de medios de pago alguno, se hacía preciso
que fuese REDSYS la que realice una comunicación inmediata y simultánea de
tales extremos, o incluso con anterioridad al acceso de un nuevo miembro al
Consejo de Administración.
En
tercer lugar, respecto de la obligación de información a los consejeros de las
limitaciones de acceso a la información desagregada recogida en la Sección D de
los compromisos que la actora entiende realizada de forma verbal en el acta de
la primera reunión del Consejo de Administración de 26 de mayo de 2.011 tampoco
cumple las exigencias derivadas de los compromisos a los que se ha aludido en
el fundamento de derecho segundo, por lo que puede entenderse que ha existido
un cumplimiento incompleto. Y es así que por pura lógica debe hacer de forma
individual y por escrito para garantizar de forma objetiva el conocimiento de
la estanqueidad de la información, pues la actora admite que esta obligación
existía para empleados y Director General (folio 28 de la demanda), y además si
se produjo una incorporación de nuevos miembros en dicho Consejo de
Administración no receptores de la mencionada comunicación verbal realizada en
la reunión mencionada de 26 de mayo de 2011” (FD Tercero).
El
Tribunal Supremo confirma la existencia de un cumplimiento inadecuado o
incompleto del compromiso relativo a la obligación de informar de manera
expresa a los consejeros sobre las limitaciones de acceso a información
desagregada, con advertencia de acciones de responsabilidad en caso de
incumplimiento. Sin embargo, casa la sentencia en relación con los otros dos
supuestos incumplimientos mediante un poco velado reproche a la propia CNC.
Así,
en relación con la asistencia de representantes de los accionistas a las
reuniones del Consejo en calidad de invitados:
“Tiene
razón la sociedad recurrente y es preciso estimar este aspecto del motivo. Es
comprensible que la Comisión reguladora tienda a efectuar una interpretación
finalista de los compromisos atendiendo al objetivo de evitar cualquier riesgo
de intercambio de información desagregada entre los esquemas de pago por
cualquier intermediación de personas relacionadas con ellos. Pero en derecho
sancionador no es admisible tal procedimiento y hay que atenerse de forma
estricta al tipo sancionador tal como está configurado por la norma o acuerdo
que lo define.
(…)
en el caso de autos la Sala juzgadora admite una aplicación extensiva de un
tipo sancionador vedada en derecho sancionador, puesto que ha considerado
incumplimiento de un compromiso relativo a unos cargos concretos de las
sociedades de medios de pago la asistencia de sujetos que no estaban
comprendidos en dicha categoría de cargos, sino que se trataba de accionistas o
representantes de accionistas. Se equivoca por tanto la Sala de instancia al
aceptar la interpretación efectuada por la Comisión Nacional de la Competencia”
(FD Tercero).
Y,
en relación con el supuesto incumplimiento de la obligación de proporcionarle
información de los cambios habidos en el Consejo de Administración:
“Tampoco
puede aceptarse esta interpretación de la Sala de instancia y por las mismas
razones que respecto a la primera infracción, debiéndose estimar el motivo
también en este aspecto. En efecto, nos encontramos de nuevo con una
interpretación extensiva de una obligación o, en este caso, más que de una
obligación específica, del objetivo último de los condicionamientos impuestos a
la autorización de la concentración, y semejante interpretación no puede dar
lugar a una sanción. En efecto, una de las finalidades básicas de dichas
condiciones y, por tanto, de los compromisos aceptados por las sociedades
fusionadas era evitar la posibilidad de intercambio de información desagregada
entre distintos esquemas de medios de pagos.
(…)
Y es comprensible que la Comisión requiera la información de los cambios en la
composición del Consejo de Administración por adelantado. Sin embargo, en la
medida en que dicha comunicación no está contemplada de forma expresa como una
obligación, no puede entenderse, sin vulnerar el principio de tipicidad, que su
omisión constituya una infracción sancionable porque no permitiera un adecuado
cumplimiento de la finalidad de las condiciones y compromisos de la operación
de concentración” (FD Tercero).
La
sentencia obliga a reflexionar sobre –al menos- dos aspectos.
Uno,
relacionado con el caso concreto: ¿Y ahora qué? Aparentemente, el erróneo
diseño de las obligaciones asumidas por las partes –y aceptadas por la CNC- supone
la consolidación del riesgo de coordinación entre los esquemas SERVIRED
y 4B. De esta forma, corresponde a la Dirección de Competencia –y a los
terceros interesados- vigilar que no se produzcan intercambios de información comercial
sensible susceptibles de restringir la competencia entre los accionistas de
REDSYS, ya
de por sí muy reducida.
Otro,
de carácter general, relacionado con la política adecuada en operaciones de
concentración (especialmente horizontales): Cualquier autorización condicionada
al cumplimiento de determinados compromisos presenta costes relacionados con su
aplicación y vigilancia, junto con el riesgo de que la valoración realizada ex ante resulte errónea y aquéllos sean
finalmente insuficientes para eliminar los efectos anticompetitivos de la operación.
Estos riesgos y costes son muy superiores en el caso de los compromisos
de comportamiento. A diferencia de los compromisos estructurales, éstos no
tienen un carácter permanente, y -dada la asimetría informativa existente entre
las partes de la operación y la autoridad de competencia- presentan un
resultado más incierto. Además, las partes tienen importantes incentivos para
aplicar los compromisos de la manera más laxa posible: mediante la operación de
concentración persiguen incrementar su poder de mercado, lo que constituye,
precisamente, la principal preocupación de la autoridad de competencia.
Ciertamente,
las obligaciones estructurales no siempre son posibles y, en determinados
casos, las obligaciones de comportamiento pueden resultar preferibles. En Estados
Unidos las obligaciones de comportamiento resultan aceptables en concentraciones
verticales, mientras que las estructurales constituyen la regla general en el
caso de las concentraciones horizontales (como era el de REDSYS resuelto por la
CNC). Para la Comisión
Europea, sin embargo, a la vista de las objeciones anteriormente expuestas la
conclusión es clara:
“Los
compromisos relativos al comportamiento futuro de la entidad procedente de la
concentración pueden ser aceptables sólo excepcionalmente en circunstancias muy
concretas”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario