martes, 12 de julio de 2016

Obligaciones de comportamiento en las operaciones de concentración - STS de 17.06.2016: la banca gana (La integración de los servicios de procesamiento de transacciones de medios de pago de SERVIRED y 4B)



La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de2016 ha casado y anulado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 dediciembre de 2013, estimando en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejo de la CNC de 17 de diciembre de 2012 y anulando la misma en lo que se refiere a la declaración de incumplimiento de determinados compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de la CNC de 14 de marzo de2011 (operación de concentración C/0271/10, sobre servicios de procesamiento de operaciones de pago con tarjeta).
La sentencia puede producir importantes riesgos de coordinación en el mercado descendente de la prestación de servicios de pago, facilitando intercambios de información comercial sensible entre los esquemas SERVIRED y 4B que les permitan coordinar sus estrategias de actuación con efectos anticompetitivos. Al mismo tiempo, pone de manifiesto los retos que el principio de tipicidad plantea a la autoridad de competencia en relación con el diseño y los requisitos de los compromisos de comportamiento propuestos por las empresas en los procedimientos de control de concentraciones (arts. 57-60 LDC) y, por analogía, en los supuestos de terminación convencional (art. 52 LDC).
Mediante la citada Resolución de 14 de marzo de 2011, la CNC subordinó la autorización de la concentración propuesta al cumplimiento de los compromisos propuestos por el notificante. La operación suponía la integración de las actividades de procesamiento de transacciones de medios de pago de las tarjetas asociadas al sistema SERVIRED (que eran realizadas por REDSYS) y al sistema 4B (cuyo titular era REDY).
REDSYS era una sociedad española de nueva creación, filial al 100% de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO, S.A. (“SERVIRED”) y que, tras el proceso de reestructuración interno del grupo SERVIRED previo a la operación, quedó como titular del negocio de procesamiento de transacciones de medios de pago de las tarjetas asociadas al sistema SERVIRED. Todos los accionistas de SERVIRED eran entidades financieras y a su vez miembros del sistema SERVIRED. Entre ellos, se encontraban  LA CAIXA (21%), BBVA (20%) y CAJA MADRID (14%). Por su parte, REDY era una sociedad de nacionalidad española controlada por el grupo BANCO SANTANDER y cuya actividad principal era el procesamiento de las transacciones de medios de pago de las tarjetas asociadas al sistema 4B. Los accionistas principales en la entidad fusionada (REDSYS), por lo tanto, resultaron ser BANCO SANTANDER, BBVA, CAJA MADRID y LA CAIXA, que conjuntamente dispondrían de más del 50% del capital social.
El mercado de producto fue definido como el de los servicios de procesamiento de operaciones de pago con tarjeta, de carácter técnico, que constituyen un mercado de producto propio y distinto de las actividades de emisión y pago con tarjeta, que son esencialmente servicios de naturaleza financiera. De hecho, la separación de REDSYS y REDY de SERVIRED y 4B, respectivamente, resultó provocada por el “SEPA Cards Framework”, que establece la obligación de separar los servicios de procesamiento y gestión de infraestructuras de las funciones de gestión, organización y acceso al esquema de pago, al tiempo que prohíbe a los esquemas de pago exigir a sus miembros que empleen los servicios de procesamiento que pueda ofrecer el propio esquema o un proveedor concreto como condición para participar en dicho esquema. Desde el punto de vista geográfico, aunque se consideró  previsible que el mercado del procesamiento de operaciones de pago con tarjeta bancaria tienda a ser europeo, por el momento seguía siendo un mercado de ámbito nacional.
Dicho mercado estaba constituido únicamente por tres operadores: las entidades que se fusionan y CECA. En los tres casos se trataba de operadores fuertemente integrados, dado que sus accionistas de referencia (las entidades financieras) eran los principales demandantes de los servicios de procesamiento de operaciones de pago con tarjeta que ofrecían. Además, las mismas entidades financieras accionistas de los procesadores eran los principales accionistas de los tres sistemas de medios de pago existentes en España: SERVIRED, 4B y Euro 6000. En consecuencia, la operación producía efectos no sólo sobre el mercado español de servicios de procesamiento de operaciones de pago con tarjeta bancaria, sino también en el mercado de prestación de servicios de pago, en el que se encontraban presentes las entidades financieras accionistas de la entidad resultante de la operación de concentración (REDSYS) y de los esquemas SERVIRED y 4B.
Efectivamente, el hecho de que los principales accionistas de REDSYS fueran a su vez las principales entidades bancarias españolas ligadas a dos (SERVIRED y 4B) de los tres medios de pago de ámbito nacional generaba un importante riesgo de coordinación en el mercado descendente de la prestación de servicios de pago, que podría perjudicar a las entidades financieras o a los sistemas de medios de pago que quedaran fuera de la operación y a los consumidores finales. En concreto, la operativa de la nueva entidad podría fomentar intercambios de información entre los esquemas SERVIRED y 4B que les permitiera coordinar sus estrategias de actuación en el mercado de los medios de pago con tarjeta bancaria con efectos anticompetitivos.
Para evitar ese riesgo, los notificantes se comprometieron a que ni el Consejo de Administración (excluido el Presidente-Director General) ni sus accionistas y/o clientes tuvieran acceso a información comercial o de procesos desagregada de sus clientes. Además, para garantizar la más estricta separación entre la gestión de la entidad procesadora común y los esquemas de medios de pago, ningún miembro de los órganos de gobierno de SERVIRED y 4B o de cualquier otro sistema de medios de pago internacional, estaría presente en los órganos de gobierno de REDSYS.
Menos de dos años después, mediante Resolución de 17 de diciembre de 2012, el Consejo de la CNC declaró que  REDSYS había infringido el artículo 64.2 c) de la LDC al incumplir determinadas obligaciones derivadas de los compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de la CNC de 14 de marzo de 2011, imponiéndole una sanción de 819.000 EUROS.
En concreto, desde junio de 2011 hasta febrero de 2012, de forma continuada y estable  asistieron a las reuniones del Consejo de Administración de REDSYS determinados representantes de sociedades controladas por SERVIRED y por el Banco de Santander. Según la CNC, esta conducta suponía un incumplimiento claro del compromiso asumido por REDSYS de garantizar que sus órganos de gobierno no contuvieran ningún miembro o representante de los esquemas SERVIRED o 4B. El hecho de que asistieran en calidad de invitados y no tuvieran la condición de miembros del Consejo de Administración fue considerado un subterfugio que no disminuía el riesgo de coordinación en el mercado de los servicios de pago; en realidad, su condición de invitados de forma permanente presentaba el efecto negativo añadido de que no se les aplicaran las cautelas relativas al especial conocimiento sobre las limitaciones de acceso a la información sensible de carácter desagregado y a la responsabilidad derivada del incumplimiento de tales limitaciones. Además, en junio de 2011 REDSYS procedió al cambio de dos Consejeros sin notificarlo a la CNC y sin justificar su independencia de los esquemas de medios de pago; y, finalmente, REDSYS informó a dichos consejeros de las limitaciones de acceso a la información desagregada de carácter sensible de los clientes sin ajustarse estrictamente a lo establecido en la Resolución, mediante una mera mención genérica que figuraba en el Acta de la reunión del Consejo de Administración de 26 de mayo de 2011.
La Resolución del Consejo de la CNC fue recurrida por REDSYS, alegando que no se puede invocar la filosofía o el espíritu de los compromisos para exigir obligaciones que expresamente no consten en los mismos, por lo que se habría vulnerado el principio de tipicidad. El recurso fue desestimado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2013, según la cual
“(…) la presencia de accionistas con voz pero sin voto en el Consejo de administración, por mucho que se invoque por la recurrente el contenido expuesto en el plan de socios acerca de la presencia de los socios de las entidades de SERMEPA Y REDY de forma reiterada desde junio de 2011 hasta febrero de 2012 supone un verdadero incumplimiento del deber de garantizar mediante las cautelas correspondientes el conocimiento de la limitaciones de acceso a la información sensible de carácter desagregado, teniéndose en cuenta que dichos invitados pertenecían a sociedades participadas una, al 100% por SERVIRED, y la otra por entidades financieras y en último término controlada por el grupo banco Santander, con lo que desaparecía el control de la información existente en el Consejo de administración de REDSYS. Y ello aunque fueran meros accionistas y no representantes legales y suscribiesen las declaraciones de independencia, si bien es cierto que esas garantías de desvinculación con los esquemas de medios de pago sólo constan desde marzo de 2.012. Por consiguiente, aunque sea por vía indirecta, no se cumplieron las garantías previstas acerca de la desvinculación de los esquemas de medios de pago SERVIRED y 4B con la gestión de la entidad procesadora común, lo que supone en su esencia un incumplimiento de lo previsto en la Sección G de los compromisos.
Lo mismo cabe decir del incumplimiento de informar a la CNC de los cambios habidos en el Consejo de Administración, que constituía también incumplimiento de los compromisos de la Sección G, y que atañe a REDSYS mediante declaraciones formales conforme al Plan de actuaciones, siendo así que dicha obligación se ubica en un párrafo distinto de las certificaciones que debe mandar el auditor. De ello se deduce que 6 constituyen obligaciones atribuidas a distintos sujetos, y que además, por la propia finalidad perseguida en todo el proceso, de garantizar la falta de acceso al Consejo de Administración de REDSYS de personas con vínculos con los órganos de gobierno de esquema de medios de pago alguno, se hacía preciso que fuese REDSYS la que realice una comunicación inmediata y simultánea de tales extremos, o incluso con anterioridad al acceso de un nuevo miembro al Consejo de Administración.
En tercer lugar, respecto de la obligación de información a los consejeros de las limitaciones de acceso a la información desagregada recogida en la Sección D de los compromisos que la actora entiende realizada de forma verbal en el acta de la primera reunión del Consejo de Administración de 26 de mayo de 2.011 tampoco cumple las exigencias derivadas de los compromisos a los que se ha aludido en el fundamento de derecho segundo, por lo que puede entenderse que ha existido un cumplimiento incompleto. Y es así que por pura lógica debe hacer de forma individual y por escrito para garantizar de forma objetiva el conocimiento de la estanqueidad de la información, pues la actora admite que esta obligación existía para empleados y Director General (folio 28 de la demanda), y además si se produjo una incorporación de nuevos miembros en dicho Consejo de Administración no receptores de la mencionada comunicación verbal realizada en la reunión mencionada de 26 de mayo de 2011” (FD Tercero).
El Tribunal Supremo confirma la existencia de un cumplimiento inadecuado o incompleto del compromiso relativo a la obligación de informar de manera expresa a los consejeros sobre las limitaciones de acceso a información desagregada, con advertencia de acciones de responsabilidad en caso de incumplimiento. Sin embargo, casa la sentencia en relación con los otros dos supuestos incumplimientos mediante un poco velado reproche a la propia CNC.
Así, en relación con la asistencia de representantes de los accionistas a las reuniones del Consejo en calidad de invitados:
“Tiene razón la sociedad recurrente y es preciso estimar este aspecto del motivo. Es comprensible que la Comisión reguladora tienda a efectuar una interpretación finalista de los compromisos atendiendo al objetivo de evitar cualquier riesgo de intercambio de información desagregada entre los esquemas de pago por cualquier intermediación de personas relacionadas con ellos. Pero en derecho sancionador no es admisible tal procedimiento y hay que atenerse de forma estricta al tipo sancionador tal como está configurado por la norma o acuerdo que lo define.
(…) en el caso de autos la Sala juzgadora admite una aplicación extensiva de un tipo sancionador vedada en derecho sancionador, puesto que ha considerado incumplimiento de un compromiso relativo a unos cargos concretos de las sociedades de medios de pago la asistencia de sujetos que no estaban comprendidos en dicha categoría de cargos, sino que se trataba de accionistas o representantes de accionistas. Se equivoca por tanto la Sala de instancia al aceptar la interpretación efectuada por la Comisión Nacional de la Competencia” (FD Tercero).
Y, en relación con el supuesto incumplimiento de la obligación de proporcionarle información de los cambios habidos en el Consejo de Administración:
“Tampoco puede aceptarse esta interpretación de la Sala de instancia y por las mismas razones que respecto a la primera infracción, debiéndose estimar el motivo también en este aspecto. En efecto, nos encontramos de nuevo con una interpretación extensiva de una obligación o, en este caso, más que de una obligación específica, del objetivo último de los condicionamientos impuestos a la autorización de la concentración, y semejante interpretación no puede dar lugar a una sanción. En efecto, una de las finalidades básicas de dichas condiciones y, por tanto, de los compromisos aceptados por las sociedades fusionadas era evitar la posibilidad de intercambio de información desagregada entre distintos esquemas de medios de pagos.
(…) Y es comprensible que la Comisión requiera la información de los cambios en la composición del Consejo de Administración por adelantado. Sin embargo, en la medida en que dicha comunicación no está contemplada de forma expresa como una obligación, no puede entenderse, sin vulnerar el principio de tipicidad, que su omisión constituya una infracción sancionable porque no permitiera un adecuado cumplimiento de la finalidad de las condiciones y compromisos de la operación de concentración” (FD Tercero).
La sentencia obliga a reflexionar sobre –al menos- dos aspectos.
Uno, relacionado con el caso concreto: ¿Y ahora qué? Aparentemente, el erróneo diseño de las obligaciones asumidas por las partes –y aceptadas por la CNC- supone la consolidación del riesgo de coordinación entre los esquemas SERVIRED y 4B. De esta forma, corresponde a la Dirección de Competencia –y a los terceros interesados- vigilar que no se produzcan intercambios de información comercial sensible susceptibles de restringir la competencia entre los accionistas de REDSYS, ya de por sí muy reducida.
Otro, de carácter general, relacionado con la política adecuada en operaciones de concentración (especialmente horizontales): Cualquier autorización condicionada al cumplimiento de determinados compromisos presenta costes relacionados con su aplicación y vigilancia, junto con el riesgo de que la valoración realizada ex ante resulte errónea y aquéllos sean finalmente insuficientes para eliminar los efectos anticompetitivos de la operación. Estos riesgos y costes son muy superiores en el caso de los compromisos de comportamiento. A diferencia de los compromisos estructurales, éstos no tienen un carácter permanente, y -dada la asimetría informativa existente entre las partes de la operación y la autoridad de competencia- presentan un resultado más incierto. Además, las partes tienen importantes incentivos para aplicar los compromisos de la manera más laxa posible: mediante la operación de concentración persiguen incrementar su poder de mercado, lo que constituye, precisamente, la principal preocupación de la autoridad de competencia.
Ciertamente, las obligaciones estructurales no siempre son posibles y, en determinados casos, las obligaciones de comportamiento pueden resultar preferibles. En Estados Unidos las obligaciones de comportamiento resultan aceptables en concentraciones verticales, mientras que las estructurales constituyen la regla general en el caso de las concentraciones horizontales (como era el de REDSYS resuelto por la CNC). Para la Comisión Europea, sin embargo, a la vista de las objeciones anteriormente expuestas la conclusión es clara:
“Los compromisos relativos al comportamiento futuro de la entidad procedente de la concentración pueden ser aceptables sólo excepcionalmente en circunstancias muy concretas”.




No hay comentarios:

Publicar un comentario