Publicada la Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la transposición de la Directiva de Daños

El Ministerio de Justicia ha sometido a información pública la Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la transposición de la Directiva 2014/104/UE sobre daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia (en adelante, DD).  

La Sección especial considera que la alternativa más adecuada consiste en incorporar la parte relativa a las normas sustantivas contenidas en la Directiva en la Ley de Defensa de la Competencia (Artículo Primero) y la relativa a las normas procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Artículo Segundo).  Además, establece su aplicabilidad siempre que “el ejercicio de las acciones de daños corresponda realizarlo en territorio español, con independencia de que la infracción del Derecho de la competencia hubiera sido declarada por la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o por una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional españoles o de los Estados Miembros de la Unión Europea” (Disposición Adicional Primera); reproduce –innecesariamente, si no es como recordatorio para los jueces de lo mercantil- el contenido de los principios de equivalencia y efectividad establecidos por la jurisprudencia comunitaria y, a su vez, reproducidos en el art. 4 DD (Disposición Adicional Segunda); reproduce también las definiciones contenidas en el artículo 2 DD (Disposición Adicional Tercera); incluye una Disposición Transitoria, conforme a la cual sus previsiones serían aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor; una Disposición Derogatoria; una Disposición Adicional Primera que añade un apartado 3 al artículo 73 y modifica el apartado 1 del artículo 123 de la Ley 24/2015, de 25 de julio, de Patentes; una Disposición Adicional Segunda sobre el título competencial; una Disposición Adicional Tercera, que habilita al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de la Ley; y una Disposición Final Cuarta que establece la entrada en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE.

El artículo Primero consta de dos apartados, e incluye algunas novedades no exigidas por la DD. Así, el apartado primero modifica la letra c) del artículo 64.3 de la LDC, de tal forma que, para el cálculo de la multa impuesta en el procedimiento administrativo, la CNMC considerará atenuante cualificada el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución. Por su parte, el apartado segundo introduce en la LDC un nuevo título VI, bajo la rúbrica “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”. De esta forma, el nuevo artículo 71 LDC establecería (más bien, reiteraría) el principio general según el cual los infractores del Derecho de la competencia serán responsables (de forma conjunta y solidaria, conforme al art. 73) de los daños y perjuicios causados, con la particularidad de que –de forma paralela a lo previsto en el artículo 61.2 LDC- “la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas”.

La nueva normativa sería aplicable a las reclamaciones de los daños causados por las infracciones de los artículos 101 y 1012 TFUE y por las infracciones de la LDC (no sólo de los artículos 1 y 2, sino también por el falseamiento de la libre competencia por actos desleales previsto en el artículo 3 LDC, a pesar de que los daños derivados de dichos actos de competencia desleal tienen también abierta una acción de daños propia en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal). El derecho al resarcimiento, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria y lo previsto en el art. 3 DD –igual que con arreglo a nuestro art. 1.902 CC- “consistirá en devolver a la persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto dicho resarcimiento comprendería el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses” (art. 72). El plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad es de cinco años (art. 74).

Por otra parte, la DD establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente, ha de ser irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional de conformidad con los artículos 101 o 102 del TFUE o el Derecho nacional de la competencia. Además, toda resolución firme dictada en otro Estado miembro podrá ser presentada al menos como principio de prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, de tal forma que dicha resolución podrá ser valorada junto con otras pruebas presentadas por las partes (art. 9 DD). El nuevo art. 75 LDC, sin embargo, extiende los efectos de las resoluciones de la CNMC a la de cualquier autoridad nacional de competencia y cualquier tribunal –nacional o extranjero- competente.

La Propuesta reproduce lo establecido en la DD sobre cuantificación de los perjuicios y carga de la prueba, atribuyendo a los tribunales la facultad para estimar el importe de la reclamación cuando su cuantificación precisa resulte imposible o excesivamente difícil, y estableciendo la presunción de que las infracciones calificadas como cártel –no con arreglo a la definición de la Disposición Adicional 4ª LDC ni a la interpretación extensiva realizada por la CNC y la CNMC, sino conforme a la definición de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Transposición- causan daños y perjuicios (art. 76). Además, regula conforme a lo previsto en la Directiva los efectos de las resoluciones extrajudiciales sobre el derecho al resarcimiento de los daños (art. 77), la repercusión del daño y la legitimación de los compradores indirectos a los que les ha repercutido el daño (arts. 78-80) y el efecto suspensivo de la solución judicial de controversias (art. 81).

El artículo Segundo de la Propuesta introduce en la Ley de Enjuiciamiento Civil una nueva Sección 1ª bis dentro del Capítulo V (“De la prueba: disposiciones generales”) del Título I (“De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”) del Libro II (“De los procesos declarativos”). La nueva regulación, aplicable de forma general a “todo demandado o todo sujeto que se proponga demandar” - y no sólo a las acciones de daños previstas en la DD-,  se traduciría en una importante modificación de nuestra ley procesal que otorgaría carta de naturaleza legal a la noción de “fuente de prueba”, de tal forma que “se determinan, entre otros extremos, los requisitos para solicitar del tribunal una medida de acceso a fuentes de prueba, un elenco ejemplificativo de posibles medidas, así como la ejecución de éstas y las consecuencias de la obstrucción a su práctica, siempre moduladas por el principio de proporcionalidad. Cobra con todo ello carta de naturaleza legal la noción de fuente de prueba, a través de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno”. Esta nueva Sección 1ª bis, bajo la rúbrica “Del acceso a las fuentes de prueba”, se divide en una Subsección 1ª, dedicada a las disposiciones generales; una Subsección 2ª, que regula las medidas de acceso a fuentes de prueba en procesos para la tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial; y una Subsección 3ª, relativa a las medidas de acceso a fuentes de prueba en procesos para el ejercicio de acciones pro daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia.

El artículo 21 DD establece la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para la transposición de la Directiva antes del 27 de diciembre de 2016. Con mayor o menor acierto –tiempo habrá para analizar la Propuesta con más detenimiento-, la Sección Especial ha atendido el mandato del Ministro de Justicia  con tiempo suficiente para hacerlo.