Importaciones paralelas y sistemas de doble precio de los medicamentos: sobre el concepto de acuerdo en el sentido de las normas de defensa de la competencia

La EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) (asociación de distribuidores mayoristas de medicamentos), presentó una demanda en la que suplicaba que la conducta de la demandada (el laboratorio farmacéutico JANSSEN-CILAG SA), consistente en restringir el suministro de sus especialidades farmacéuticas en España a sólo determinados almacenes mayoristas y establecer entre las nuevas condiciones contractuales de suministro un sistema de doble precio en función del destino de los medicamentos, fuera declarada contraria, entre otros, a los (actuales) artículos 1 LDC y 101 TFUE.

La Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la sentencia del juzgado de lo mercantil desestimando la demanda.

Según la EAPC, los nuevos contratos suscritos por JANSSEN-CILAG con los distribuidores de medicamentos incluirían pactos de doble precio según el destino de los mismos (nacional o extranjero) con el objeto impedir las exportaciones paralelas de medicamentos desde España hacia otros países, por lo que deberían ser considerados como acuerdos colusorios prohibidos por la normativa comunitaria y nacional. Efectivamente, según la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2009 (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited), debe considerarse que un sistema de precios diferenciados para limitar el comercio paralelo tiene por objeto restringir la competencia incluso aunque no conlleve inconvenientes para los consumidores finales.

Publicada la Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la transposición de la Directiva de Daños

El Ministerio de Justicia ha sometido a información pública la Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la transposición de la Directiva 2014/104/UE sobre daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia (en adelante, DD).  

La Sección especial considera que la alternativa más adecuada consiste en incorporar la parte relativa a las normas sustantivas contenidas en la Directiva en la Ley de Defensa de la Competencia (Artículo Primero) y la relativa a las normas procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Artículo Segundo).  Además, establece su aplicabilidad siempre que “el ejercicio de las acciones de daños corresponda realizarlo en territorio español, con independencia de que la infracción del Derecho de la competencia hubiera sido declarada por la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o por una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional españoles o de los Estados Miembros de la Unión Europea” (Disposición Adicional Primera); reproduce –innecesariamente, si no es como recordatorio para los jueces de lo mercantil- el contenido de los principios de equivalencia y efectividad establecidos por la jurisprudencia comunitaria y, a su vez, reproducidos en el art. 4 DD (Disposición Adicional Segunda); reproduce también las definiciones contenidas en el artículo 2 DD (Disposición Adicional Tercera); incluye una Disposición Transitoria, conforme a la cual sus previsiones serían aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor; una Disposición Derogatoria; una Disposición Adicional Primera que añade un apartado 3 al artículo 73 y modifica el apartado 1 del artículo 123 de la Ley 24/2015, de 25 de julio, de Patentes; una Disposición Adicional Segunda sobre el título competencial; una Disposición Adicional Tercera, que habilita al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de la Ley; y una Disposición Final Cuarta que establece la entrada en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE.

La similitud de las condiciones generales como indicio de práctica concertada: el caso de las tarjetas de crédito (en Estados Unidos)

Tras una azarosa peripecia procesal de más de una década, el tribunal de apelación del Segundo Circuito ha confirmado mediante Summary Order [Ross v. Citigroup, Inc., No. 14-1610 (2nd Cir. Nov. 19, 2015)] la sentencia del tribunal de distrito de Nueva York que desestimó la demanda colectiva presentada por determinados titulares de tarjetas de crédito contra los bancos emisores de las mismas. El asunto plantea interesantes cuestiones relativas a las condiciones generales de la contratación de contenido idéntico o similar que son predispuestas e impuestas paralelamente por las empresas que operan en un mercado oligopolístico.

La competencia puede ser restringida mediante la fijación directa o indirecta de precios, pero también de “otras condiciones de transacción” (artículo 101 TFUE). Éstas pueden estar recogidas en las condiciones generales de los contratos que celebran las partes del acuerdo y que son predispuestas e impuestas por ellas a sus clientes. Por otra parte, en mercados oligopolísticos, el comportamiento paralelo puede producirse incluso a falta de cualquier concertación previa. Por lo tanto, la “conducta conscientemente paralela” de empresas competidoras consistente, por ejemplo, en la adopción de condiciones generales de contenido idéntico o similar, puede ser el resultado tanto de la colusión como de la respuesta independiente de cada una de ellas a las características del mercado.  

El objeto de la controversia en el caso reseñado eran determinadas condiciones generales incluidas en los contratos celebrados entre los bancos emisores de tarjetas de crédito y los titulares de las mismas. Dichas cláusulas establecían, entre otras cosas, que cualquier controversia habría de ser sometida a arbitraje, y prohibían, precisamente, el ejercicio de acciones colectivas. Según la demanda presentada por los titulares de las tarjetas, la adopción de dichas condiciones generales idénticas por parte de todos los bancos demandados, titulares conjuntamente de más del 80% de cuota de mercado, constituía una infracción de la sección 1 de la Sherman Act (que, de manera equivalente a nuestros artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, prohíbe los acuerdos y prácticas concertadas que restrinjan la competencia). El tribunal de distrito desestimó la demanda por considerar que no había quedado acreditado que la adopción de dichas condiciones generales fuera consecuencia de una concertación previa entre los bancos emisores.