En su Resolución de 26 de noviembre de 2015 (Expte. S/0500/13, AGEDIR/AIE RADIO), la CNMC declara acreditada la existencia de un abuso de posición dominante prohibido por los artículos 2 LDC y 102 TFUE por parte de la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y la Asociación de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), por lo que les impone sendas multas de 1,2 y 1,5 millones de euros, respectivamente. En concreto, dichas entidades de gestión habrían fijado tarifas inequitativas por la gestión de derechos de propiedad intelectual de fonogramas y aplicado de forma discriminatoria e injustificada para determinadas emisoras de radio unas condiciones más ventajosas que para otras en función de si eran de titularidad pública o privada, o si pertenecían a la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC).
En los últimos años, las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual han sido objeto de numerosos expedientes por supuestos de abuso de posición dominante, debido al carácter excesivo y/o discriminatorio de las tarifas. Se trata de dos problemas que la autoridad de competencia ha venido considerando como interrelacionados. En mi opinión, ambos tienen muy distinta naturaleza y deberían ser tratados por separado.
Una empresa puede restringir la competencia cooperando con sus competidores (colusión) o interfiriendo en la capacidad de otras empresas para competir (exclusión). Tanto las conductas colusorias como excluyentes permiten a las empresas subir los precios por encima del nivel competitivo de manera rentable; es decir, generan poder de mercado. Los acuerdos prohibidos (arts. 101 TFUE y 1 LDC) pueden tener como fin tanto la colusión como la exclusión, mientras que en numerosos ordenamientos –incluyendo el norteamericano- las conductas unilaterales (arts. 102 TFUE y 2 LDC) únicamente resultan prohibidas si pueden producir efectos de exclusión. En el Derecho europeo y español de la competencia se considera que, en determinadas circunstancias, las conductas unilaterales mediante las que se ejerce –sin generar ni reforzar- ese poder de mercado deberían ser también consideradas abusivas. De esta forma, las distintas conductas abusivas pueden clasificarse como abusos de exclusión o como abusos de explotación.
La discriminación de precios puede constituir en determinadas circunstancias un abuso de exclusión: aunque permite a las empresas con poder de mercado aplicar el precio más alto que cada comprador esté dispuesto a pagar -convirtiendo así en ingreso el excedente del consumidor (es decir, “explotándolo”)- sólo se prohíbe cuando “coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros” (arts. 102 (c) TFUE y 2 (d) LDC). Sin embargo, ni en el Derecho comunitario ni en el español se prohíben de manera expresa los precios excesivos: tanto el art. 102 (a) TFUE como el art. 2 (a) LDC consideran como un supuesto de abuso de posición de dominio la imposición de precios u otras condiciones “no equitativos”. Ciertamente, los precios “excesivamente altos” pueden resultar no equitativos cuando tienen como finalidad la exclusión de los competidores en un mercado descendente (como, por cierto, sucedía en los asuntos en los que el Tribunal de Justicia reconoció inicialmente que los precios excesivamente altos pueden ser abusivos), pero los precios prohibidos en los asuntos relativos a las entidades de gestión son considerados excesivamente altos, no por sus efectos excluyentes sobre los competidores (abuso de exclusión), sino de explotación de los compradores (abuso de explotación).
Se considera que la jurisprudencia sobre precios excesivos por explotación tiene su origen en la sentencia United Brands, en la que el Tribunal estableció que el abuso existe cuando la empresa dominante utiliza las posibilidades que se derivan de esa posición para obtener en sus transacciones ventajas que no habría conseguido en otro caso (“de existir competencia practicable y suficientemente eficaz”), lo que, en el caso de los precios, sucede cuando el exigido por la empresa dominante carece de “relación razonable con el valor económico de la prestación realizada”. Sin embargo, United Brands era también un asunto de precios discriminatorios (junto con otras conductas de exclusión tendentes a impedir las importaciones paralelas) que podría haber sido resuelto únicamente mediante la aplicación del artículo 102 (c) TFUE. Para determinar si un precio resulta abusivo por explotación, el Tribunal adoptó un test basado en un doble criterio:
“(…) se trataría entonces, de apreciar si existe una desproporción excesiva entre el coste efectivamente soportado y el precio efectivamente exigido y, en caso afirmativo, examinar si se ha impuesto un precio no equitativo, en términos absolutos o en comparación con los productos competidores”.
Por lo tanto, resulta necesario determinar en primer lugar el margen de beneficio de la empresa dominante mediante una comparación de sus costes de producción con el precio aplicado. El carácter excesivo de ese margen resulta una condición necesaria, pero no suficiente: en segundo lugar, es necesario determinar, además, si dicho precio resulta inequitativo en sí mismo o por comparación con otros precios. Sin embargo, el Tribunal no proporciona más indicaciones sobre cuándo un margen resulta de excesivo o un precio es inequitativo “en términos absolutos o en comparación con los productos competidores”.
Además, el Tribunal reconoció que “se pueden concebir otros métodos -y la doctrina económica ha concebido varios— para determinar los criterios con arreglo a los cuales se considera no equitativo el precio de un producto”. En consecuencia, el Tribunal aceptó en asuntos posteriores otros criterios de comparación, como los precios empleados por la propia empresa dominante en el pasado o a otros grupos de compradores, o los practicados por otras empresas activas en mercados geográficamente próximos (en el caso, precisamente, entidades de gestión de derecho de propiedad intelectual). Igual que en los demás precedentes relativos a los precios impuestos por las entidades de gestión, a estos criterios adicionales recurre la CNMC en la resolución reseñada:
“Un análisis comparativo de lo que efectivamente han venido pagando las entidades asociadas a la AERC y lo que implica pagar conforme a las nuevas tarifas –insistimos ya aplicadas de facto–, según los cálculos efectuados por la Dirección de Competencia, refleja una tasa de variación que oscilaría entre los 57,69 puntos porcentuales para aquellas emisoras cuya intensidad de uso de contenido musical se sitúa por debajo del 20% y el 194,32% para aquellas emisoras de radio cuya intensidad de uso de contenido musical es mayor (superior al 80%). El análisis evidencia que los nuevas tarifas resultan ser desproporcionadas e inequitativas (…) Conviene destacar que la subida tarifaria propuesta en base al modelo utilizado es mayor que la prevista en función de la comparativa internacional (…) Por ello, si se aumentaran todas las tarifas, tal y como se propone, España pasaría a ser un país caro en relación con la media de la UE15 junto a Canadá y Australia, aumentándose el diferencial existente con la media conforme aumenta la intensidad de uso de la música”.
La aplicación de precios discriminatorios es susceptible de presentar ventajas desde el punto de vista de la eficiencia, si bien puede producir efectos excluyentes para determinados compradores si quedan situados en una posición de desventaja competitiva respecto de sus competidores. Por el contrario, como ya he señalado en otra parte, creo que el Derecho de la competencia resulta poco adecuado para reprimir los precios excesivos.
En contra de la concepción predominante, la prohibición de éstos no está justificada por la ideología ordoliberal que se encuentra en la base de las normas sobre competencia del Tratado. La exigencia de que las empresas dominantes se comporten “como si” existiera suficiente competencia en el mercado se refería únicamente a abusos de exclusión, y pertenecía a una concepción inicial del ordoliberalismo que había sido abandonada mucho antes de la firma del Tratado de Roma.
Puesto que los precios mediante los cuales una empresa dominante -como cualquier otra- pretende maximizar sus beneficios (precios monopolísticos) son inherentes a la posesión de poder de mercado, su prohibición equivaldría a la de la mera posesión de una posición de dominio. Sin embargo, es evidente que el artículo 102 TFUE no impide la existencia de empresas en posición dominante; es decir, con poder de mercado sustancial (fuerza económica tal que les permita comportarse con independencia de sus competidores y sus clientes). Los precios excesivos, por lo tanto, han de ser precios supra-monopolísticos. Dado que mediante éstos la empresa dominante no maximiza sus beneficios, semejante conducta sólo se explicaría mediante la intención de recuperar tales pérdidas en el mercado descendente. En tal caso, sin embargo, la fijación de ese nivel de precios no tiene una finalidad de explotación, sino exclusión. Por lo tanto, los precios no equitativos prohibidos por los arts. 2 (a) LDC y 102 (a) TFUE habrían de ser únicamente precios excesivos con una finalidad de exclusión, por lo que -como sucede, por ejemplo, en los supuestos de compresión de márgenes- la prueba debería recaer sobre la probabilidad de que tales efectos excluyentes se produzcan.
Tampoco la prohibición resulta justificada desde un punto de vista económico. Por el contrario, la represión de “precios excesivos” reduce los incentivos de inversión de los potenciales entrantes en el mercado, y, en consecuencia, el bienestar de los consumidores a medio y largo plazo. Esa es, precisamente, la razón por la que no resultan prohibidos por el Derecho norteamericano:
“The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices –at least for a short period- is what attracts “business acumen” in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth”.
Por lo tanto, cuando la posición dominante no haya sido alcanzada como consecuencia de la concesión de derechos exclusivos por parte del Estado, sino mediante competencia basada en las propias prestaciones, la estructura del mercado existente debe presumirse como la más eficiente de las posibles. Y en tal caso, en palabras de Hayek:
“Where the source of a monopoly position is a unique skill, it would be absurd to punish the possessor for doing better than anyone else by insisting that he should do as well as he can”.
Incluso en aquellos casos en los que -de manera ciertamente excepcional- las fuerzas del mercado no puedan corregir la situación por si mismas debido a la existencia de insuperables barreras de entrada (único supuesto en el que encontraría cierta justificación), las autoridades de competencia no se encuentran capacitadas para determinar con precisión cuál sería el “precio equitativo”. En consecuencia, si la posición dominante ha sido alcanzada debido a que el mercado constituye un auténtico monopolio natural o mediante la concesión por parte del Estado de derechos exclusivos, la tarea de regular los precios fijados por el monopolista – o, mejor aún, de eliminar las barreras de entrada de carácter legal- debería ser realizada ex ante y atribuida al ejecutivo o al órgano regulador especializado.
Ciertamente, la eventual ausencia de base jurídica en el Derecho comunitario para la intervención (des)regulatoria de la Comisión en un caso concreto podría emplearse como argumento para justificar, en determinadas circunstancias, el recurso al Derecho de la competencia por parte de ésta. El Derecho comunitario de la competencia serviría así para controlar el ejercicio del poder de mercado creado por la defectuosa regulación nacional. Sin embargo, incluso dando por bueno el argumento, no es ese el caso de las autoridades de competencia nacionales: si las barreras de entrada de carácter legal no resultan impuestas por el Derecho comunitario, nada impide al regulador nacional ejercer sus competencias para eliminarlas. En consecuencia, la autoridad de competencia no debería traspasar el ámbito de las funciones que le son propias para convertirse en regulador de precios.
El caso de las tarifas establecidas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual constituye un buen ejemplo de las ideas anteriormente expuestas. Efectivamente, la abundante práctica del TDC, CNC y CNMC ha puesto de manifiesto la escasa adecuación de las normas de defensa de la competencia como mecanismo de control de precios, por lo que ha sido necesario introducir la regulación ex ante de dichas tarifas mediante una modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo artículo 157.1 establece ahora que las entidades de gestión están obligadas:
“a) A negociar y contratar, bajo remuneración, en condiciones equitativas y no discriminatorias con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, actuando bajo los principios de buena fe y transparencia.
b) A establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa. El importe de las tarifas se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:1.º El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
2.º La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
3.º La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestionan una entidad de gestión colectiva.
4.º Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.
5.º El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.
6.º Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de utilización.
7.º Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.La metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.
c) A negociar y celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente (…)”.
La regulación ex ante del procedimiento y los criterios para la fijación de las tarifas reducirá la conflictividad sobre la cuantía de las mismas. Sin embargo, habría sido preferible que dicha regulación se hubiera dirigido a la eliminación de las barreras de entrada de origen legal que confieren a las entidades de gestión la posición dominante que ocupan. Como ya señaló –y ha reiterado recientemente- la CNMC:
“Eran y son precisamente las barreras regulatorias como la autorización obligatoria de las EGDPI por el Ministerio de Cultura, la atribución a éstas de la gestión colectiva obligatoria de determinados derechos o la especialización de las entidades de gestión por tipos de derechos y, fundamentalmente, de colectivos concretos, las que han generado una posición de dominio incontrovertida de las EGDPI en sus respectivos mercados y la sujeción de estas a las prohibiciones que para las empresas en tal posición establecen el artículo 2 LDC y el artículo 102 TFUE”.
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