El Supremo confirma la sanción a las distribuidoras cinematográficas (sobre el concepto de práctica conscientemente paralela)

El Tribunal Supremo ha desestimado los recursos interpuestos por Sony Pictures Releasing de España S.A., The Walt Disney Company Iberia/Buenavista International Spain, Hispano Foxfilm S.A.E., Warner Sogefilms A.I.E. y  United International Pictures S.L contra las sentencias de la Audiencia Nacional que confirmaron – excepto en lo relativo a la cuantía de la multa- la Resolución del TDC de 10 de mayo de 2006 (Expte. 588/05, Distribuidores Cine).

De acuerdo con ésta, las cinco principales empresas distribuidoras de películas –que, a diferencia de sus competidoras, son filiales o están integradas verticalmente con distribuidoras o productoras de estudios norteamericano- habían infringido el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia al alcanzar un acuerdo para uniformizar las condiciones de contratación utilizadas por cada una de ellas en sus relaciones comerciales con los exhibidores cinematográficos. En concreto, el Tribunal consideró como hechos probados, que:

 “Desde fechas no exactamente determinadas pero anteriores, en todo caso, al año 1998, las compañías distribuidoras imputadas han venido aplicando en sus contratos con los exhibidores unas condiciones comerciales muy similares para poder proyectar sus películas, haciéndolo siempre a  través de una modalidad de alquiler temporal de las mismas y estableciendo condiciones idénticas o análogas en aspectos tan relevantes como sistemas de liquidación, precio, cobro, control de recaudación, publicidad de las películas, selección de salas, tiempo de exhibición y entrega y devolución de copias.”

La imputación de un acuerdo anticompetitivo a las cinco empresas distribuidoras no se basaba, por lo tanto, en ninguna prueba que demostrara directamente su existencia, sino que de desprendía de una serie de indicios:

“Aunque no existe constancia formal de la existencia de un acuerdo expreso o tácito entre las imputadas sobre los extremos indicados, la coincidencia en sus prácticas comerciales demostrada en el expediente no puede valorarse, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia humana, más que como la consecuencia de una concertación entre las distribuidoras imputadas para eliminar los aspectos más sensibles de la competencia horizontal entre los cinco operadores más destacados del sector, que en 2002 representaron el 67 % del mercado español de la distribución cinematográfica (…) La ausencia de prueba sobre los aspectos formales del acuerdo expresado no implica en modo alguno su inexistencia, ya sea en forma expresa, ya tácita, teniendo en cuenta que para este caso, como señaló el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de 14 de julio de 1972, tales prácticas concertadas constituyen “una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a ser un convenio propiamente dicho, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas”.

La Audiencia Nacional rechazó que, como pretendían las empresas sancionadas, la uniformidad de las condiciones comerciales pudiera explicarse por las características del mercado. Sin embargo, innecesariamente realizó una calificación de la infracción (conducta conscientemente paralela) distinta de la realizada por el TDC (acuerdo), atribuyéndole, además, un concepto amplio:

“La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o más sujetos a tal fin. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia. Pues bien, no es necesario un acuerdo formal, basta la existencia de una conducta conscientemente paralela para tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia. Las conductas examinadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir, que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 16/1989.”

Es decir, no se trataba ya (como estableció el TDC) de un acuerdo prohibido cuya existencia resultaba inferida del comportamiento paralelo, sino, precisamente, del propio comportamiento paralelo de las imputadas aisladamente considerado: por sí mismo, resultaba apto para “tener un efecto restrictivo de la competencia”, por lo que resultaría prohibido. De esta forma, la Audiencia Nacional reabrió la controversia sobre el alcance de la prohibición de toda “práctica concertada o conscientemente paralela” establecida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En consecuencia, en los correspondientes recursos de casación se alegó la infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), en relación con el artículo 25.1 de la Constitución , por errónea aplicación de la prueba de indicios y haber deducido de la mera existencia de condiciones contractuales similares la concurrencia de una conducta conscientemente paralela restrictiva de la competencia.

En mercados oligopolísticos, la coordinación del comportamiento competitivo puede producirse a falta de cualquier concertación previa. Como señalaba ya Chamberlain, cada una de las empresas, tratando de maximizar sus beneficios, ha de tener en cuenta las reacciones que su conducta puede provocar en las demás, por lo que el equilibrio resultante es el mismo que si hubieran alcanzado un acuerdo sobre los precios: 

“A certain move, say a price cut, may be advantageous to one seller in view of his rival's present policy, i.e., assuming it not to change. But if his rival is certain to make a counter move, there is no reason to assume that he will not;  and for the first seller to recognize the fact that his rival's policy is not a given datum, but is determined in part  by  his  own, cannot  be construed as  a negation  of independence. It is simply to consider the indirect consequences of his own acts- the effect on himself of his own policy, mediated by that of his competitor (…) (T)he only solution fully consistent with the central hypothesis that each seller seeks his maximum profit, is one in which he does take into  account the effect of his policy upon his rivals (and hence upon himself again). In this latter case, we may say that he considers his total influence upon the price, indirect as well as direct (…). Since the result of a cut by anyone is inevitably to decrease his own profits, no one will cut, and, although the sellers are entirely independent, the equilibrium result is the same as though there were a monopolistic agreement between them”.

La posterior introducción del análisis microeconómico basado en la teoría neoclásica de los precios puso de manifiesto que, para que la colusión se produzca, la concentración del mercado resulta necesaria pero han de confluir además otros factores, por lo que el comportamiento paralelo en los mercados oligopolísticos no resulta en todo caso inevitable. Por el contrario, para que la cooperación entre los competidores se produzca es preciso que alcancen un consenso previo sobre el nivel de precios adecuado, y, además, puesto que cada una de ellos tiene un gran incentivo para bajar ese precio y aumentar así secretamente su volumen de ventas a expensas de las demás, es necesario también que sus competidores puedan detectar esa rebaja y sancionar a su autor, lo que sólo es posible en mercados que presentan determinadas características (relacionadas con su transparencia, número de competidores y grado de concentración, homogeneidad de la estructura de costes y de la capacidad productiva de los competidores, poder compensatorio de la demanda, barreras de entrada o la competencia potencial, homogeneidad de los productos o los servicios, etc.).

La “conducta conscientemente paralela” de empresas competidoras, por lo tanto, puede ser el resultado tanto de la existencia de colusión como de la respuesta independiente de cada una de ellas a las características del mercado. De ahí que, para sancionar el mero comportamiento paralelo como una infracción de la sección 1 de la Sherman Act, la jurisprudencia norteamericana exija la concurrencia de factores adicionales (“plus-factors”) que evidencien que el paralelismo del comportamiento es resultado de la colusión y no de la mera interdependencia, a no ser que, dadas las características del mercado, falte cualquier otra posible explicación para la conducta enjuiciada. Entre esos factores adicionales que podrían servir para demostrar la existencia de concertación, se encuentra la realización de conductas que facilitan la coordinación del comportamiento de los competidores; es decir, aquellas prácticas que, sin constituir un acuerdo prohibido en sí mismas, reducen la incertidumbre sobre la estrategia de los competidores y permiten conocer su comportamiento, incluyendo las posibles desviaciones sobre el nivel de precios considerado adecuado y posibilitando así la adopción de represalias contra su autor.

La misma solución fue adoptada por el Tribunal de Justicia comunitario en su interpretación del concepto de “práctica concertada”. Ésta supone “una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a que se celebre un convenio propiamente dicho, sustituye los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas”; por lo tanto, “por su propia naturaleza la práctica concertada no reúne todos los elementos de un acuerdo, pero puede ser el resultado de una coordinación que se exterioriza en el comportamiento de los participantes”. El mero paralelismo en el comportamiento “no puede identificarse por sí solo con una práctica concertada”, pero “puede ser sin embargo un indicio serio de ésta, cuando aboca a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado, en atención al tipo de productos, a la importancia y al número de empresas y al volumen de dicho mercado”. Como precisaría posteriormente el Tribunal, si bien “todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que tiene intención de aplicar en el mercado común, incluida la elección de los destinatarios de sus ofertas y ventas (…), esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o previsto de sus competidores”. Pero si el comportamiento paralelo en sí mismo no está prohibido, sí lo está “cualquier toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado”.

La práctica concertada supone, por lo tanto, la existencia de contactos directos o indirectos entre los competidores destinados a reducir los riesgos de la competencia y sustituirlos por una cooperación práctica. A falta de prueba de tales contactos, “una conducta paralela sólo puede ser considerada como prueba de la existencia de una concertación, si dicha concertación constituye su única explicación plausible”. Esta misma interpretación de ha sido adoptada por nuestro Tribunal Supremo.

Sin embargo, el legislador español decidió apartarse de la redacción del tratado de Roma y –con discutible sintaxis- prohibir en el artículo 1 la Ley 110/1963, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, “las practicas surgidas de (…) conductas conscientemente paralelas”. En la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, se incluyó la expresión comunitaria pero manteniendo también la original, prohibiendo así toda “práctica concertada o conscientemente paralela”. Según algún autor, la conjunción “o” no denotaría equivalencia, sino disyuntiva, de tal forma que el art. 1 LDC prohíbe “algo más” que el art. 101 TFUE: el mero comportamiento paralelo sin necesidad de que exista ningún tipo de concertación. Esta posibilidad de prohibir la mera adaptación “al comportamiento existente o esperado de los competidores” fue alimentada por el Tribunal de Defensa de la Competencia en algunos “obiter dicta” (por ejemplo, en los asuntos Detergentes, Laboratorios Farmacéuticos y Hormigón Girona), y por el propio Tribunal Supremo (y, más recientemente, incluso por la Autoridad Vasca de la Competencia), si bien –hasta donde tengo noticia- nunca ha sido realmente ejercida.

Sin embargo, la prohibición del mero comportamiento paralelo sin previa concertación supondría –como se ha apuntado con acierto- no sólo sancionar la racionalidad en la toma de decisiones de manera independiente, sino también emplear el artículo 1 LDC para reprimir conductas unilaterales e infringir –cuando la conducta pueda afectar al comercio intracomunitario- el artículo 3.2 del Reglamento 1/2003, conforme al cual:

“La aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, o que reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado o que estén cubiertos por un reglamento de aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado”.

Aunque el Tribunal Supremo no aprovecha la ocasión para despejar definitivamente las dudas que existen sobre el tema –en realidad, no se pronuncia expresamente sobre el significado de la prohibición de las prácticas conscientemente paralelas- el comportamiento paralelo de las empresas distribuidoras no es sancionado en las sentencias reseñadas en cuanto tal, sino empleado para “inferir la existencia de una conducta anticompetitiva”; es decir, como indicio de una concertación previa:

“(…) la sentencia recurrida “deja reseñados con suficiente detalle los distintos hechos y elementos indiciarios que la resolución administrativa sancionadora toma en consideración. Entre otros, la coincidencia en las modalidades de contratos-tipo utilizados por las empresas distribuidoras, en las condiciones comerciales del alquiler de las películas, en las cláusulas contractuales relativas al período de exhibición, en la fijación del precio como un porcentaje de la cantidad recaudada por el exhibidor (…) Estas y otras coincidencias que la sentencia deja señaladas no pueden ser consideradas de forma aislada, pues es precisamente su concurrencia acumulativa la que les confiere relevancia. Son todos ellos elementos fácticos que, valorados de manera conjunta, permiten razonablemente inferir la existencia de una conducta anticompetitiva, sin que pueda sostenerse que esta conclusión está basada en meras sospechas o conjeturas (…) Por tanto, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haya hecho una utilización errónea o indebida de la prueba de indicios, ni que haya incurrido en vulneración de los preceptos que se citan como infringidos. En consecuencia, los tres motivos de casación -tercero, cuarto y quinto- deben ser desestimados.”