La operación de concentración Microsft/Linkedin: plataformas digitales y efectos de red

Linkedin fue adquirida el año pasado por Microsoft por más 26 mil millones de dólares. Su cifra de negocio en el ejercicio anterior no había llegado a los 3 mil millones, registrando pérdidas superiores a los 166 millones. La operación fue aprobada por la Comisión Europea, sujeta al cumplimiento de determinadas obligaciones contenidas en los compromisos propuestos por Microsoft, mediante una Decisión de 6 de diciembre que ha sido publicada hace unas semanas (aquí).

Linkedin es una plataforma que, por una parte, presta servicios de red social de carácter profesional, que permiten que sus usuarios individuales conecten, compartan información y se comuniquen a través de diferentes dispositivos (ordenadores de sobremesa, dispositivos móviles); y, por otra, presta determinados servicios a las empresas, como espacios publicitarios online o selección de personal. En la mayoría de los países del Espacio Económico Europeo (EEE) es el único proveedor de servicios de redes profesionales, mientras que en los restantes es el primero o segundo operador. En el conjunto del EEE su cuota de mercado estaría entre el 80%-90%.

Por su parte, Microsoft opera en varios mercados estrechamente relacionados con los anteriores, algunos de los cuales  constituyen también plataformas. Así, en el mercado de los sistemas operativos (SOs) para ordenadores personales, dispone a través de Windows de una cuota de entre el 80%-90% tanto a nivel mundial como en el EEE. En el mercado del software de productividad, del que forman parte las aplicaciones que permiten crear documentos, bases de datos, presentaciones y otras estructuras de datos empleadas para intercambiar información la cuota de Microsoft a través de Office (Word, Excel, PowerPoint, Outlook) sería todavía mayor, alcanzando entre el 90%-100%.

Sobre la transposición de la Directiva en materia de daños por infracciones del Derecho de la competencia

Mediante Real Decreto-ley (aquí) y con seis meses de retraso respecto del plazo máximo previsto, finalmente ha sido transpuesta al ordenamiento español la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (aquí). De una primera lectura parece desprenderse que el texto finalmente aprobado corrige y precisa ciertos aspectos de la (ciertamente mejorable) Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para  la transposición de la Directiva 2014/104/UE sobre daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia (aquí). 

A la transposición de la Directiva se dedica el título II del Real Decreto-ley, que consta de dos artículos que modifican, respectivamente, la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 3) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 4). En esta entrada me limitaré a reseñar las modificaciones de la primera.

Además de incluir en la letra c) del artículo 64.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) “el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución” como atenuante cualificada para el cálculo de la sanción, el artículo 3 del Real Decreto-ley introduce en la LDC un Título VI, “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, incluyendo los nuevos artículos 71 a 81.

El artículo 71 establece, de manera innecesaria, que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados. Pero, a diferencia de la Propuesta de Ley de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación, precisa que únicamente se consideran infracciones del Derecho de la competencia las de los artículos 101 ó 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o de los artículos 1 ó 2 de la LDC. La precisión, en nuestra opinión, es acertada. El artículo 3 no establece un ilícito antitrust con autonomía propia (un tercer tipo de conductas prohibidas), en contra de la opinión doctrinal mayoritaria (aquí). Por el contrario, como ya hemos señalado con anterioridad (por ejemplo, aquí y aquí), el artículo 3 LDC no establece prohibición alguna, sino que se limita a habilitar a las autoridades de competencia para que sancionen determinadas conductas prohibidas por otra Ley: la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la cual, en su artículo 32, ya incluye entre las acciones ejercitables contra los actos desleales la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta.

Uber es una empresa de transporte (según el Abogado General de la Unión Europea), pero no un cártel

El Abogado General Sr. Maciej Szpunar ha emitido esta semana sus conclusiones en el asunto C‑434/15 Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L. (aquí), del que ya nos hemos ocupado en este blog (aquí). El asunto tiene su origen en la demanda interpuesta por la Asociación Profesional Élite Taxi contra UBER ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona por actos de competencia desleal por infracción de normas, prohibidos por el artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal, al prestar servicios regulares de transporte de viajeros sin contar con las autorizaciones administrativas preceptivas en este sector.

El juez consideró que, para saber si UBER estaba realizando una actividad empresarial en infracción de las normas aplicables, procedía determinar con carácter previo si el servicio que prestaba constituía un servicio de transporte, en cuyo caso sería necesaria una licencia o autorización administrativa de la que UBER carecía, o un servicio propio de la sociedad de la información, lo que permitiría a UBER operar sin sujeción a restricciones o licencias administrativas, de acuerdo con el principio de libre prestación de servicios reconocido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y las Directivas comunitarias relativas a los servicios en el mercado interior y a los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico. 

“¿Qué es Uber?”, se plantea, en este sentido, el AG. Si la actividad de Uber es un conjunto formado por la prestación de conectar a pasajeros y conductores mediante la plataforma electrónica y por la prestación de transporte propiamente dicha, sería una empresa de transporte, sometida por lo tanto a la regulación sectorial. Por el contrario, si estas prestaciones constituyen dos servicios distintos, podría ser considerada únicamente una plataforma electrónica que permite encontrar, reservar y pagar un servicio de transporte prestado por un tercero, que constituye una actividad de amparada por la libre prestación de servicios.

La infectividad de las multas impuestas por la CNMC, según los datos de la propia CNMC

Como señalábamos en una entrada anterior, la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas por la CNMC constituye una de las principales razones por la que la lucha contra los cárteles en España no resulta efectiva. Y, sin embargo, la CNMC está obligada a sancionar las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE con multas sanciones efectivas, proporcionales y disuasorias, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Estos requisitos han sido recogidos recientemente en una Propuesta de Directiva sobre las facultades de las autoridades nacionales de competencia.

La Propuesta no pretende regular el método de cálculo de tales multas. Únicamente establece que, para el cálculo de su importe, es necesario tener en cuenta la gravedad y la duración de la infracción; además, la cuantía máxima no puede ser inferior al 10% del volumen de negocios total del infractor en el ejercicio anterior. Dicho método no es neutral; por el contrario, debería ser establecido en función de los objetivos perseguidos: la efectividad del Derecho de la competencia de la Unión Europea exige castigar las infracciones cometidas e impedir su repetición por parte del mismo o diferente infractor. La CNMC no está consiguiendo este objetivo.

La mejor manera de evitar los efectos negativos de los cárteles es impedir su formación, por lo que la efectividad de las multas depende de su capacidad para disuadir futuras infracciones. Al establecer la cuantía de las multas, el objetivo principal debería ser la consecución del nivel más disuasorio posible, de tal forma que el coste esperado de cometer una infracción resulte superior a los beneficios esperados.

El nivel óptimo de la multa puede ser calculado atendiendo únicamente a las consecuencias objetivas de la infracción. En concreto, la multa óptima equivale al beneficio ilícitamente obtenido mediante la infracción multiplicado por la inversa de la probabilidad de que dicha multa sea finalmente impuesta por la autoridad de competencia. Aunque en la práctica su cálculo resulta extremadamente difícil, diversos estudios han estimado que los cárteles, por ejemplo, provocan un sobreprecio de entre el 20% y el 30%. Por lo tanto, un porcentaje del volumen de ventas afectado por la infracción dentro de ese rango podría ser considerado una adecuada aproximación al beneficio ilícitamente obtenido o al daño causado.

La efectividad de las multas de las autoridades de competencia. A propósito de la reciente Propuesta de Directiva

La Comisión ha publicado recientemente una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo encaminada a facultar a las autoridades nacionales de competencia (ANC) de los Estados miembros para aplicar la normativa con más eficacia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior. Para potenciar la aplicación de las normas de competencia de la Unión por parte de las ANC y mejorar el funcionamiento de los mercados en Europa se pretende garantizar que (1) todas las ANC cuenten con instrumentos eficaces de investigación y toma de decisiones, (2) puedan imponer multas disuasorias, (3) dispongan de un programa de clemencia bien diseñado que facilite la solicitud de clemencia en varias jurisdicciones, y (4) dispongan de recursos suficientes y puedan aplicar las normas de competencia de la UE con independencia.

La lucha contra las restricciones de la competencia en España, y en particular contra los cárteles, no es efectiva, y una de las causas de ese fracaso –peo no la única- es la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas. Según la CNMC, ello se debe a la imposibilidad de utilizar la metodología de cálculo establecida en la Comunicación de multas de la CNC de 2009 como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015. Creo que la CNMC se equivoca.

En esta entrada pretendo explicar hasta dónde debe llegar el carácter disuasorio de las multas. En una entrada posterior indicaré por qué, en mi opinión, la política adoptada por la CNMC es ineficaz y cómo podría ser modificada, tanto por la propia autoridad de competencia como por el legislador. En este sentido, la publicación de la Propuesta de Directiva coincide con el inicio de la cuenta atrás para la desaparición de la CNMC, por lo que constituye una oportunidad para reforzar la posición institucional y las facultades de la autoridad de competencia que la sustituya.

Curso de Especialista en Derecho de la Competencia - Universidad Carlos III de Madrid

El Curso de Especialista en Derecho de la Competencia, impartido en el Campus de Puerta de Toledo de la UC3M, pretende formar profesionales con las habilidades y conocimientos necesarios para aprovechar las oportunidades de la creciente demanda existente en este ámbito. El profesorado está integrado por académicos y profesionales de reconocido prestigio, tanto del sector público (CNMC) como privado (despachos de abogados, asesoría jurídica de empresas).

El Derecho de la competencia es aplicable a todos los sectores de la economía y resulta cada vez más un referente para la actuación de los agentes económicos, por lo que su conocimiento resulta necesario para juristas y economistas de la empresa, la abogacía, la consultoría o las administraciones públicas.

Tanto las normas que lo integran como la práctica de las autoridades y órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación han experimentado una clara e irreversible tendencia a la convergencia en decenas de países del mundo. La intervención de las instituciones de la Unión Europea y de la OCDE, además del desarrollo de tratados bilaterales o multilaterales destinados a eliminar las barreras al comercio, han impulsado la aprobación de normas que tienen por objeto impedir conductas restrictivas de la competencia o controlar las concentraciones empresariales. El programa incluye también el ámbito de la competencia desleal y la publicidad, prestando atención especial tanto a los desarrollos más recientes derivados de la digitalización de la economía, las plataformas colaborativas y el big data, como a las particularidades de la cadena alimentaria.

Con un horario compatible con el ejercicio profesional, el objetivo de este programa es formar titulados con capacidad para atender a la demanda tanto de entidades públicas como privadas en este campo, proporcionando a nuestros alumnos un sólido conocimiento práctico del sistema de defensa de la competencia. Los créditos necesarios para la obtención del título se completarán con un trabajo de fin de máster, que consistirá en el desarrollo de un caso complejo o la participación en algún Moot sobre la materia, o la realización de unas prácticas profesionales en los despachos o entidades colaboradoras.

Más información, aquí.

El fracaso de la lucha contra los cárteles en España

En las últimas semanas la CNMC ha resuelto varios expedientes (S/0545/15 HORMIGONES DE ASTURIAS, S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA, S/DC/0512/14 TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS) que confirman una idea recurrente ya en este blog: la lucha contra los cárteles en España no es efectiva, y una de las causas de ese fracaso es la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas por la CNMC.

Los cárteles constituyen las conductas más restrictivas de la competencia y, en consecuencia, las más dañinas. No existe unanimidad sobre la conveniencia de prohibir las conductas unilaterales o los acuerdos verticales, pero –al menos entre los que creen en la conveniencia de que existan unas normas de defensa de la competencia- nadie discute la necesidad de prohibir los cárteles. La efectividad de esta prohibición, sin embargo, depende de cuáles sean en la práctica las consecuencias de su infracción. Los cárteles afectan al interés público, puesto que ocasionan una ineficiente asignación de los recursos económicos. Además, afectan también a los intereses privados de los participantes en el mercado, ya que reducen su bienestar. De ahí que las consecuencias de la infracción de las normas de defensa de la competencia incluyan un conjunto de acciones y medidas de carácter tanto público como privado.

La efectividad de la prohibición de los cárteles depende de la adecuada configuración y aplicación de tales consecuencias, de forma que resulten aptas para alcanzar un doble objetivo:

(1) Por una parte, se trata de poner fin a la infracción efectivamente producida, lo que exige no sólo la cesación de la conducta prohibida, sino también la efectiva reparación de sus efectos; es decir, el restablecimiento tanto de la competencia en el mercado como de la integridad patrimonial de los perjudicados. En consecuencia, esa función restaurativa exige la existencia de remedios públicos (obligaciones estructurales o de comportamiento, ya sean acordadas con el infractor o impuestas por la autoridad encargada de su aplicación) y privados (nulidad, indemnización de daños y perjuicios).

(2) Por otra, se trata de castigar al infractor y, sobre todo, disuadir tanto a éste como a los demás operadores de cometer nuevamente esa infracción en el futuro. Estas medidas, cuya función es de carácter punitivo-preventivo, exigen el uso del ius puniendi, por lo que constituyen exclusivamente sanciones de carácter público; normalmente  administrativo pero, excepcionalmente, incluso penal (multas pecuniarias a la empresa infractora, prohibición de contratar con la administración, multas a los directivos, inhabilitación para el cargo, e incluso penas privativas de libertad).

Arbitraje sobre daños derivados de la participación del proveedor en un cártel: el convenio arbitral en los contratos de suministro

En los contratos internacionales de compraventa o de suministro resulta frecuente la inclusión un convenio arbitral, cuyo ámbito objetivo es configurado con más o menos precisión. Por ejemplo, las partes pueden establecer que sólo determinados aspectos del contrato han de ser resueltas mediante arbitraje. Sin embargo, lo más normal es que el sometimiento se haga de manera general en términos parecidos a los siguientes:

"Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, ejecución o terminación, será resuelta definitivamente mediante arbitraje de Derecho, administrado por (…)”.

Cuando el proveedor ha formado parte de un cártel de fijación de precios, cabe presumir que los compradores de los productos afectados sufrendaños. En primer lugar, han de pagar por éstos un sobreprecio en relación con el que existiría a falta del acuerdo (efecto precio). Además, las cantidades vendidas a ese mayor precio son menores (efecto cantidad). Ahora bien, la reclamación de tales daños, relacionados con un elemento esencial del contrato, como es el precio ¿ha de ser sometida a arbitraje o, por el contrario, queda excluida del ámbito de aplicación del convenio arbitral?

En el asunto Microsoft, la High Court de Inglaterra y Gales se ha pronunciado recientemente sobre el alcance del convenio arbitral incluido en los contratos de suministro celebrados por empresas que, por haber formado parte de un cártel, tienen por objeto productos que son adquiridos por el comprador a un precio más alto que el que habría pagado de no haberse producido la infracción de las normas de defensa de la competencia. En concreto, Microsoft demandó ante un tribunal inglés a Sony, LG y Samsung por los daños y perjuicios experimentados en relación con el sobreprecio pagado por las baterías de iones de litio objeto del cártel del que dichas compañías formaban parte. En su respuesta, Sony alegó la falta de competencia del tribunal, señalando que todos los contratos de suministro que había celebrado con Microsoft incluían una cláusula según la cual cualquier controversia derivada de su interpretación o aplicación sería sometida a arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.  

Innovación y competencia: ¿hora de suprimir los modelos de utilidad?

La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) ha publicado su Informe sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de Patentes, en el que analiza las implicaciones de este proyecto normativo desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente. Entre otras conclusiones (relacionadas con el procedimiento, los agentes de la propiedad industrial y las tasas), la Sala señala la necesidad de reevaluar la conveniencia de mantener la figura del modelo de utilidad.

La expectativa de un monopolio futuro constituye un incentivo para la innovación.  De ahí que la legislación de patentes otorgue un derecho de propiedad especial al titular de determinadas invenciones -a cambio de su publicación- para su explotación exclusiva durante un período de tiempo determinado, lo que incluye la facultad de impedir su utilización por todo tercero que no cuente con su consentimiento. La patente, por lo tanto, sirve para incentivar la innovación y el conocimiento mediante el otorgamiento de un derecho de exclusiva.  Según la LP, que entrará en vigor el próximo 1 de abril sustituyendo a la vigente Ley de 1986, su otorgamiento sólo está justificado cuando se trate de una invención nueva que implique actividad inventiva y resulte susceptible de aplicación industrial.

La novedad implica que la invención para la que se pretende obtener la patente no se encuentra comprendida en el denominado «estado de la técnica» (art. 6.1 LP), constituido «por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de la patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio» (art. 6.2 LP). Se considera que una invención implica una actividad inventiva si dicha invención «no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia» (art. 6.3 LP). La aplicación industrial es un requisito que resulta satisfecho por toda invención que tenga por objeto un producto o procedimiento susceptible de ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola (art. 9 LP).

Crónica de una muerte anunciada: la CNMC, la nueva AAI de Competencia y la necesaria reforma de los artículos 63 y 64 LDC

Entre todos la mataron y ella sola se murió. La cuenta atrás para la desaparición de la CNMC ha comenzado con la consulta pública que el Ministerio de Economía ha sustanciado, con carácter previo a su elaboración, sobre el anteproyecto de Ley sobre racionalización y ordenación de los organismos supervisores de los mercados y para la mejora de su gobernanza el Ministerio de Economía. El plazo para opinar sobre los aspectos planteados en el breve documento publicado termina el día 17 de marzo de 2017.

El documento hace referencia genérica a “la necesidad de asegurar la eficacia y eficiencia de los entes públicos” y tiene como objetivo

“(…) reordenar la arquitectura institucional de la defensa de la competencia y la supervisión en el ámbito económico y financiero en España, con el fin último de mejorar el sistema de gobernanza económica.

El buen gobierno exige racionalizar estructuras para adaptarlas a las mejores prácticas internacionales -sin perjuicio de las particularidades de nuestro ordenamiento- así como aprovechar al máximo las sinergias posibles en las tareas supervisión, regulación y defensa de la competencia.

Igualmente, para llevar el modelo hacia la excelencia en la gestión, resulta necesario reforzar la independencia a efectos de evitar influencias externas y ajenas al criterio técnico exigible a este tipo de instituciones. El sistema de nombramiento de los órganos de gobierno resulta no menos importante para la aludida mejora de la gobernanza, siendo sus criterios orientadores la transparencia, la meritocracia, la participación democrática y la inexistencia de conflictos de interés. Por ello, es preciso establecer procedimientos transparentes que garanticen la idoneidad de los candidatos.”

En realidad, el margen que deja el Ministerio para la discusión es ciertamente escaso: la decisión sobre la “arquitectura institucional” ya está tomada. Aunque no parece que el diseño institucional haya sido el único –ni siquiera el principal- problema para al adecuado funcionamiento de la CNMC, creo que existen buenas razones para su división en dos entidades diferentes, atribuyendo a una de ellas las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados, y la aplicación de las normas de defensa de la competencia a la otra (aquí). Sin embargo, lo cierto es que el documento no indica en el apartado correspondiente qué problemas se pretenden solucionar con la nueva norma; por el contrario, pasa directamente a proporcionar la solución:

CALL FOR PAPERS AEDE 2017

The 8^th Annual Conference of the Spanish Association of Law and Economics (Asociación Española de Derecho y Economía) will be held on June 29-30, 2017 at the Puerta de Toledo Campus of Universidad Carlos III de Madrid, in downtown Madrid, Spain.

The Conference invites those interested in submitting a paper (in English or Spanish) to submit electronically a short abstract (200 words) in English (and Spanish if the author so wishes) plus either a copy of the final paper (if already available) or an outline of a minimum of 2 pages to aede2017@uc3m.es by 31th March 2017. On the date indicated below, the Conference will announce the papers selected among the original works received on all topics related to Law and Economics.

KEY NOTE SPEAKER

We are pleased to announce that the keynote speaker at the AEDE 2017 Annual Meeting is Colin Mayer, from Oxford University. Colin Mayer is the Peter Moores Professor of Management Studies at Saïd Business School. He is an expert on all aspects of corporate finance, governance and taxation, the regulation of financial institutions and the role of the corporation in contemporary society.

SPECIAL SESSIONS

The AEDE 2017 Annual Meeting will host a special session on New Ways of Financing Innovation in collaboration with the Business Department of Universidad Carlos III de Madrid. Papers submitted to the special session will undergo the same submission and review process as regular paper submissions. Submitting to special sessions means that you are submitting to the main conference.

The conference will also host a special session organized with FIDE (http://www.fidefundacion.es/), Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa. The session will confront the ideas of professionals related to the Foundation -coming both from the fields of law and economics- with regard to current problems in regulation, its judicial practice, its costs and benefits to citizens and corporations, the variations arising from the different approaches of the different administrations and the proposals for improvement.