Arbitraje sobre daños derivados de la participación del proveedor en un cártel: el convenio arbitral en los contratos de suministro

En los contratos internacionales de compraventa o de suministro resulta frecuente la inclusión un convenio arbitral, cuyo ámbito objetivo es configurado con más o menos precisión. Por ejemplo, las partes pueden establecer que sólo determinados aspectos del contrato han de ser resueltas mediante arbitraje. Sin embargo, lo más normal es que el sometimiento se haga de manera general en términos parecidos a los siguientes:

"Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, ejecución o terminación, será resuelta definitivamente mediante arbitraje de Derecho, administrado por (…)”.

Cuando el proveedor ha formado parte de un cártel de fijación de precios, cabe presumir que los compradores de los productos afectados sufrendaños. En primer lugar, han de pagar por éstos un sobreprecio en relación con el que existiría a falta del acuerdo (efecto precio). Además, las cantidades vendidas a ese mayor precio son menores (efecto cantidad). Ahora bien, la reclamación de tales daños, relacionados con un elemento esencial del contrato, como es el precio ¿ha de ser sometida a arbitraje o, por el contrario, queda excluida del ámbito de aplicación del convenio arbitral?

En el asunto Microsoft, la High Court de Inglaterra y Gales se ha pronunciado recientemente sobre el alcance del convenio arbitral incluido en los contratos de suministro celebrados por empresas que, por haber formado parte de un cártel, tienen por objeto productos que son adquiridos por el comprador a un precio más alto que el que habría pagado de no haberse producido la infracción de las normas de defensa de la competencia. En concreto, Microsoft demandó ante un tribunal inglés a Sony, LG y Samsung por los daños y perjuicios experimentados en relación con el sobreprecio pagado por las baterías de iones de litio objeto del cártel del que dichas compañías formaban parte. En su respuesta, Sony alegó la falta de competencia del tribunal, señalando que todos los contratos de suministro que había celebrado con Microsoft incluían una cláusula según la cual cualquier controversia derivada de su interpretación o aplicación sería sometida a arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.  

Conforme al Derecho inglés, la solución depende de la voluntad de las partes, deducida más allá del tenor literal de la cláusula arbitral (más información, aquí):

“Such reasoning, however, does not carry over into a situation where there is no contractual dispute (by which I intend to include disputes about contracts), but all that has happened is that a buyer has bought goods from a seller who has participated in a cartel. I think that rational businessmen would be surprised to be told that a non-exclusive jurisdiction clause bound or entitled the parties to that sale to litigate in a contractually agreed forum an entirely non-contractual claim for breach of statutory duty pursuant to article 101, the essence of which depended on proof of unlawful arrangements between the seller and third parties with whom the buyer had no relationship whatsoever, and the gravamen of which was a matter which probably affected many other potential claimants, with whom such a buyer might very well wish to link itself.”

En ese mismo sentido se pronunció el Tribunal de Justicia en el asunto Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide sobre la validez de las cláusulas atributivas de competencia incluidas en contratos de suministro que tengan por efecto excluir las reglas de competencia internacional establecidas en el Reglamento nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (actualmente, Reglamento nº 1215/2012):

“Una cláusula atributiva de competencia sólo puede abarcar las controversias nacidas o que puedan nacer de una relación jurídica determinada, lo que limita el alcance de un pacto atributivo de competencia únicamente a las controversias que tengan su origen en la relación jurídica con ocasión de la cual se estipuló esa cláusula. Esa exigencia tiene como objetivo evitar que una parte contratante sea sorprendida por la atribución a un foro determinado de todas las controversias que puedan surgir en las relaciones que mantiene con la otra parte contratante, y que nacieran de relaciones distintas de aquellas con ocasión de las cuales se pactó la atribución de competencia (véase, en ese sentido, la sentencia Powell Duffryn, C‑214/89, EU:C:1992:115 apartado 31).

Atendiendo a ese objetivo, el tribunal remitente deberá considerar en especial que una cláusula que se refiere en abstracto a las controversias que surjan en las relaciones contractuales no abarca una controversia acerca de la responsabilidad delictual en la que hubiera incurrido supuestamente una parte contratante a causa de su conducta en el ámbito de un cártel ilícito.

En efecto, toda vez que tal litigio no era razonablemente previsible para la empresa perjudicada cuando dio su consentimiento a esa cláusula, pues desconocía en ese momento el cártel ilícito en el que participaba la otra parte contratante, no se puede considerar que ese litigio tenga su origen en las relaciones contractuales. Por tanto, la referida cláusula no excluiría válidamente la competencia del tribunal remitente.

En cambio, ante una cláusula que hiciera referencia a las controversias sobre la responsabilidad incurrida a causa de una infracción del Derecho de la competencia y que designara a un tribunal de un Estado miembro diferente del Estado del tribunal remitente, éste debería declinar su propia competencia, incluso cuando esa cláusula lleve a excluir las reglas de competencia especiales previstas en los artículos 5 y/o 6 del Reglamento nº 44/2001” (aps. 68-71).

En el caso resuelto por la High Court, tanto la de negociar el precio de buena fe como la de informar al comprador sobre la participación en el cártel -en cuanto que podría afectar a dicha negociación- constituían obligaciones expresamente establecidas en el contrato celebrado entre Microsoft y Sony:

“10.1. The Price(s) are stated in Appendix 2 and shall include all SELLER’s obligations in accordance with this Agreement. Changes in Prices(s) shall be mutually agreed in writing and negotiated in good faith.”

[…]

21.1. SELLER agrees to promptly inform BUYER in writing of event(s) coming to SELLER’s attention that reasonably may affect SELLER’s ability to meet any of its obligations under the Agreement.”

En consecuencia, concluye la High Court, las controversias relacionadas con los daños derivados del sobreprecio pagado por el comprador están incluidas en el ámbito objetivo del convenio arbitral.

En nuestro ordenamiento, tales obligaciones integran el contenido del contrato aunque no se establezcan expresamente. En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid estableció, mediante sentencia de 20 de febrero de 2009 en el asunto del cártel del azúcar, que

«la conducta enjuiciada casa mal con el contenido del art. 1.902 CC (que podría invocarse cuando, en supuestos diferentes a éste, los perjudicados lo fuesen indirectamente por la práctica prohibida) pues en el origen del daño que dicen las empresas actoras haber sufrido no hay una simple culpa o negligencia, sino, hipotéticamente, un pacto colusorio destinado a alterar las condiciones de precio de un mercado singular que ha supuesto una sanción administrativa. Habría, por tanto, un dolo que se traslada a cada una de las operaciones de venta de azúcar y que llevaría a responder, en su caso, por culpa contractual del art. 1.101 CC. Y la acción que se ejercitase sería de carácter estrictamente personal sometida al plazo de prescripción de quince años del art. 1.964 CC».

De esta forma, el límite que separa la responsabilidad contractual de la extracontractual no resultaría determinado únicamente por «la órbita estricta de lo pactado», según la fórmula frecuentemente empleada por el Tribunal Supremo, sino que incluiría también «todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (art. 1.258 CC). Estaríamos así ante un incumplimiento contractual (si la participación en el cártel comienza durante la vigencia del contrato) o ante supuesto de responsabilidad por culpa in contrahendo (si el inicio de la participación es anterior a su celebración) también de naturaleza contractual. En cualquier de los dos casos, la reclamación de daños estaría incluida en el ámbito objetivo del convenio arbitral.

Sin embargo, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la reclamación de los daños causados por la participación del vendedor en un cártel no constituye una controversia derivada del contrato; en el mismo asunto relacionado con el cártel del azúcar estableció que no se trata de un supuesto de un supuesto de responsabilidad contractual, sino  extracontractual:

“La calificación de extracontractual que Acor Sociedad Cooperativa General Agropecuaria aplica a su responsabilidad por el daño que en la sentencia recurrida se declara sufrieron las demandantes, es correcta.

Como se expuso al principio, el Tribunal de Defensa de la Competencia sancionó a la ahora recurrente por haber celebrado, con otras fabricantes de azúcar, acuerdos horizontales de fijación de precios, en contra de la prohibición contenida en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la entonces vigente Ley 16/1989, de 17 de julio.

Los referidos conciertos ilícitos se reflejaron seguidamente en un incremento del precio del azúcar en los posteriores contratos de compraventa del producto, que perfeccionó la revendedora, demandada, con las compradoras, demandantes.

Sin embargo, la acción ejercitada en la demanda no se dirigió a obtener la reparación de un daño producido por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de cualquiera de los deberes contractuales generados por los mencionados contratos de compraventa, fueran los expresamente pactados o se tratara de deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe o de los usos negociales -tampoco a la declaración de la invalidez de dichos contratos-, sino que, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la citada Ley 16/1989 , la acción tuvo por objeto que las demandantes obtuvieran de la demandada el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de los acuerdos prohibidos por el artículo 1, apartado 1, letra a), de la misma Ley , en cuanto instrumentos de concertación horizontal restrictivos del libre juego de la autonomía empresarial en la determinación de uno de los elementos esenciales de las posteriores compraventas que acercaron el producto al consumidor final.

Así pues, a los efectos de identificar el régimen de prescripción extintiva de la acción, ante la dualidad de responsabilidades, la contractual y la extracontractual - a las que los anglosajones se refieren como " the law of contract " y " the law of torts " -, hay que entender con la recurrente que nos hallamos en el ámbito de la segunda” (F.D. 12º).

En conseceuncia, salvo que así lo establezcan las partes en el convenio arbitral, las reclamaciones de daños derivados de la participación del proveedor en un cártel quedarían fuera de su ámbito objetivo y no podrían ser resueltas mediante arbitraje.