La efectividad de las multas de las autoridades de competencia. A propósito de la reciente Propuesta de Directiva

La Comisión ha publicado recientemente una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo encaminada a facultar a las autoridades nacionales de competencia (ANC) de los Estados miembros para aplicar la normativa con más eficacia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior. Para potenciar la aplicación de las normas de competencia de la Unión por parte de las ANC y mejorar el funcionamiento de los mercados en Europa se pretende garantizar que (1) todas las ANC cuenten con instrumentos eficaces de investigación y toma de decisiones, (2) puedan imponer multas disuasorias, (3) dispongan de un programa de clemencia bien diseñado que facilite la solicitud de clemencia en varias jurisdicciones, y (4) dispongan de recursos suficientes y puedan aplicar las normas de competencia de la UE con independencia.

La lucha contra las restricciones de la competencia en España, y en particular contra los cárteles, no es efectiva, y una de las causas de ese fracaso –peo no la única- es la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas. Según la CNMC, ello se debe a la imposibilidad de utilizar la metodología de cálculo establecida en la Comunicación de multas de la CNC de 2009 como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015. Creo que la CNMC se equivoca.

En esta entrada pretendo explicar hasta dónde debe llegar el carácter disuasorio de las multas. En una entrada posterior indicaré por qué, en mi opinión, la política adoptada por la CNMC es ineficaz y cómo podría ser modificada, tanto por la propia autoridad de competencia como por el legislador. En este sentido, la publicación de la Propuesta de Directiva coincide con el inicio de la cuenta atrás para la desaparición de la CNMC, por lo que constituye una oportunidad para reforzar la posición institucional y las facultades de la autoridad de competencia que la sustituya.

Curso de Especialista en Derecho de la Competencia - Universidad Carlos III de Madrid

El Curso de Especialista en Derecho de la Competencia, impartido en el Campus de Puerta de Toledo de la UC3M, pretende formar profesionales con las habilidades y conocimientos necesarios para aprovechar las oportunidades de la creciente demanda existente en este ámbito. El profesorado está integrado por académicos y profesionales de reconocido prestigio, tanto del sector público (CNMC) como privado (despachos de abogados, asesoría jurídica de empresas).

El Derecho de la competencia es aplicable a todos los sectores de la economía y resulta cada vez más un referente para la actuación de los agentes económicos, por lo que su conocimiento resulta necesario para juristas y economistas de la empresa, la abogacía, la consultoría o las administraciones públicas.

Tanto las normas que lo integran como la práctica de las autoridades y órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación han experimentado una clara e irreversible tendencia a la convergencia en decenas de países del mundo. La intervención de las instituciones de la Unión Europea y de la OCDE, además del desarrollo de tratados bilaterales o multilaterales destinados a eliminar las barreras al comercio, han impulsado la aprobación de normas que tienen por objeto impedir conductas restrictivas de la competencia o controlar las concentraciones empresariales. El programa incluye también el ámbito de la competencia desleal y la publicidad, prestando atención especial tanto a los desarrollos más recientes derivados de la digitalización de la economía, las plataformas colaborativas y el big data, como a las particularidades de la cadena alimentaria.

Con un horario compatible con el ejercicio profesional, el objetivo de este programa es formar titulados con capacidad para atender a la demanda tanto de entidades públicas como privadas en este campo, proporcionando a nuestros alumnos un sólido conocimiento práctico del sistema de defensa de la competencia. Los créditos necesarios para la obtención del título se completarán con un trabajo de fin de máster, que consistirá en el desarrollo de un caso complejo o la participación en algún Moot sobre la materia, o la realización de unas prácticas profesionales en los despachos o entidades colaboradoras.

Más información, aquí.

El fracaso de la lucha contra los cárteles en España

En las últimas semanas la CNMC ha resuelto varios expedientes (S/0545/15 HORMIGONES DE ASTURIAS, S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA, S/DC/0512/14 TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS) que confirman una idea recurrente ya en este blog: la lucha contra los cárteles en España no es efectiva, y una de las causas de ese fracaso es la escasa fuerza disuasoria de las multas impuestas por la CNMC.

Los cárteles constituyen las conductas más restrictivas de la competencia y, en consecuencia, las más dañinas. No existe unanimidad sobre la conveniencia de prohibir las conductas unilaterales o los acuerdos verticales, pero –al menos entre los que creen en la conveniencia de que existan unas normas de defensa de la competencia- nadie discute la necesidad de prohibir los cárteles. La efectividad de esta prohibición, sin embargo, depende de cuáles sean en la práctica las consecuencias de su infracción. Los cárteles afectan al interés público, puesto que ocasionan una ineficiente asignación de los recursos económicos. Además, afectan también a los intereses privados de los participantes en el mercado, ya que reducen su bienestar. De ahí que las consecuencias de la infracción de las normas de defensa de la competencia incluyan un conjunto de acciones y medidas de carácter tanto público como privado.

La efectividad de la prohibición de los cárteles depende de la adecuada configuración y aplicación de tales consecuencias, de forma que resulten aptas para alcanzar un doble objetivo:

(1) Por una parte, se trata de poner fin a la infracción efectivamente producida, lo que exige no sólo la cesación de la conducta prohibida, sino también la efectiva reparación de sus efectos; es decir, el restablecimiento tanto de la competencia en el mercado como de la integridad patrimonial de los perjudicados. En consecuencia, esa función restaurativa exige la existencia de remedios públicos (obligaciones estructurales o de comportamiento, ya sean acordadas con el infractor o impuestas por la autoridad encargada de su aplicación) y privados (nulidad, indemnización de daños y perjuicios).

(2) Por otra, se trata de castigar al infractor y, sobre todo, disuadir tanto a éste como a los demás operadores de cometer nuevamente esa infracción en el futuro. Estas medidas, cuya función es de carácter punitivo-preventivo, exigen el uso del ius puniendi, por lo que constituyen exclusivamente sanciones de carácter público; normalmente  administrativo pero, excepcionalmente, incluso penal (multas pecuniarias a la empresa infractora, prohibición de contratar con la administración, multas a los directivos, inhabilitación para el cargo, e incluso penas privativas de libertad).

Arbitraje sobre daños derivados de la participación del proveedor en un cártel: el convenio arbitral en los contratos de suministro

En los contratos internacionales de compraventa o de suministro resulta frecuente la inclusión un convenio arbitral, cuyo ámbito objetivo es configurado con más o menos precisión. Por ejemplo, las partes pueden establecer que sólo determinados aspectos del contrato han de ser resueltas mediante arbitraje. Sin embargo, lo más normal es que el sometimiento se haga de manera general en términos parecidos a los siguientes:

"Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, ejecución o terminación, será resuelta definitivamente mediante arbitraje de Derecho, administrado por (…)”.

Cuando el proveedor ha formado parte de un cártel de fijación de precios, cabe presumir que los compradores de los productos afectados sufrendaños. En primer lugar, han de pagar por éstos un sobreprecio en relación con el que existiría a falta del acuerdo (efecto precio). Además, las cantidades vendidas a ese mayor precio son menores (efecto cantidad). Ahora bien, la reclamación de tales daños, relacionados con un elemento esencial del contrato, como es el precio ¿ha de ser sometida a arbitraje o, por el contrario, queda excluida del ámbito de aplicación del convenio arbitral?

En el asunto Microsoft, la High Court de Inglaterra y Gales se ha pronunciado recientemente sobre el alcance del convenio arbitral incluido en los contratos de suministro celebrados por empresas que, por haber formado parte de un cártel, tienen por objeto productos que son adquiridos por el comprador a un precio más alto que el que habría pagado de no haberse producido la infracción de las normas de defensa de la competencia. En concreto, Microsoft demandó ante un tribunal inglés a Sony, LG y Samsung por los daños y perjuicios experimentados en relación con el sobreprecio pagado por las baterías de iones de litio objeto del cártel del que dichas compañías formaban parte. En su respuesta, Sony alegó la falta de competencia del tribunal, señalando que todos los contratos de suministro que había celebrado con Microsoft incluían una cláusula según la cual cualquier controversia derivada de su interpretación o aplicación sería sometida a arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.  

Innovación y competencia: ¿hora de suprimir los modelos de utilidad?

La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) ha publicado su Informe sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de Patentes, en el que analiza las implicaciones de este proyecto normativo desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente. Entre otras conclusiones (relacionadas con el procedimiento, los agentes de la propiedad industrial y las tasas), la Sala señala la necesidad de reevaluar la conveniencia de mantener la figura del modelo de utilidad.

La expectativa de un monopolio futuro constituye un incentivo para la innovación.  De ahí que la legislación de patentes otorgue un derecho de propiedad especial al titular de determinadas invenciones -a cambio de su publicación- para su explotación exclusiva durante un período de tiempo determinado, lo que incluye la facultad de impedir su utilización por todo tercero que no cuente con su consentimiento. La patente, por lo tanto, sirve para incentivar la innovación y el conocimiento mediante el otorgamiento de un derecho de exclusiva.  Según la LP, que entrará en vigor el próximo 1 de abril sustituyendo a la vigente Ley de 1986, su otorgamiento sólo está justificado cuando se trate de una invención nueva que implique actividad inventiva y resulte susceptible de aplicación industrial.

La novedad implica que la invención para la que se pretende obtener la patente no se encuentra comprendida en el denominado «estado de la técnica» (art. 6.1 LP), constituido «por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de la patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio» (art. 6.2 LP). Se considera que una invención implica una actividad inventiva si dicha invención «no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia» (art. 6.3 LP). La aplicación industrial es un requisito que resulta satisfecho por toda invención que tenga por objeto un producto o procedimiento susceptible de ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola (art. 9 LP).

Crónica de una muerte anunciada: la CNMC, la nueva AAI de Competencia y la necesaria reforma de los artículos 63 y 64 LDC

Entre todos la mataron y ella sola se murió. La cuenta atrás para la desaparición de la CNMC ha comenzado con la consulta pública que el Ministerio de Economía ha sustanciado, con carácter previo a su elaboración, sobre el anteproyecto de Ley sobre racionalización y ordenación de los organismos supervisores de los mercados y para la mejora de su gobernanza el Ministerio de Economía. El plazo para opinar sobre los aspectos planteados en el breve documento publicado termina el día 17 de marzo de 2017.

El documento hace referencia genérica a “la necesidad de asegurar la eficacia y eficiencia de los entes públicos” y tiene como objetivo

“(…) reordenar la arquitectura institucional de la defensa de la competencia y la supervisión en el ámbito económico y financiero en España, con el fin último de mejorar el sistema de gobernanza económica.

El buen gobierno exige racionalizar estructuras para adaptarlas a las mejores prácticas internacionales -sin perjuicio de las particularidades de nuestro ordenamiento- así como aprovechar al máximo las sinergias posibles en las tareas supervisión, regulación y defensa de la competencia.

Igualmente, para llevar el modelo hacia la excelencia en la gestión, resulta necesario reforzar la independencia a efectos de evitar influencias externas y ajenas al criterio técnico exigible a este tipo de instituciones. El sistema de nombramiento de los órganos de gobierno resulta no menos importante para la aludida mejora de la gobernanza, siendo sus criterios orientadores la transparencia, la meritocracia, la participación democrática y la inexistencia de conflictos de interés. Por ello, es preciso establecer procedimientos transparentes que garanticen la idoneidad de los candidatos.”

En realidad, el margen que deja el Ministerio para la discusión es ciertamente escaso: la decisión sobre la “arquitectura institucional” ya está tomada. Aunque no parece que el diseño institucional haya sido el único –ni siquiera el principal- problema para al adecuado funcionamiento de la CNMC, creo que existen buenas razones para su división en dos entidades diferentes, atribuyendo a una de ellas las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados, y la aplicación de las normas de defensa de la competencia a la otra (aquí). Sin embargo, lo cierto es que el documento no indica en el apartado correspondiente qué problemas se pretenden solucionar con la nueva norma; por el contrario, pasa directamente a proporcionar la solución:

CALL FOR PAPERS AEDE 2017

The 8^th Annual Conference of the Spanish Association of Law and Economics (Asociación Española de Derecho y Economía) will be held on June 29-30, 2017 at the Puerta de Toledo Campus of Universidad Carlos III de Madrid, in downtown Madrid, Spain.

The Conference invites those interested in submitting a paper (in English or Spanish) to submit electronically a short abstract (200 words) in English (and Spanish if the author so wishes) plus either a copy of the final paper (if already available) or an outline of a minimum of 2 pages to aede2017@uc3m.es by 31th March 2017. On the date indicated below, the Conference will announce the papers selected among the original works received on all topics related to Law and Economics.

KEY NOTE SPEAKER

We are pleased to announce that the keynote speaker at the AEDE 2017 Annual Meeting is Colin Mayer, from Oxford University. Colin Mayer is the Peter Moores Professor of Management Studies at Saïd Business School. He is an expert on all aspects of corporate finance, governance and taxation, the regulation of financial institutions and the role of the corporation in contemporary society.

SPECIAL SESSIONS

The AEDE 2017 Annual Meeting will host a special session on New Ways of Financing Innovation in collaboration with the Business Department of Universidad Carlos III de Madrid. Papers submitted to the special session will undergo the same submission and review process as regular paper submissions. Submitting to special sessions means that you are submitting to the main conference.

The conference will also host a special session organized with FIDE (http://www.fidefundacion.es/), Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa. The session will confront the ideas of professionals related to the Foundation -coming both from the fields of law and economics- with regard to current problems in regulation, its judicial practice, its costs and benefits to citizens and corporations, the variations arising from the different approaches of the different administrations and the proposals for improvement.

Falseamiento de la libre competencia por actos de competencia desleal ¿Hay un futuro posible para el artículo 3 LDC?

Fernando Díez Estella (fdiez@villanueva.edu)

Profesor Titular (acreditado) de Derecho Mercantil

Estas notas resumen las ideas que se presentaron el 21 de Octubre de 2016 en las IX Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia (La Competencia como motor de desarrollo económico), organizadas por la Autoridad Vasca de Competencia.

1. Introducción.

En esta entrada se recoge el contenido de la ponencia presentada en las IX Jornadas Nacionales de Competencia, que tuvieron lugar en Bilbao, el 21 de octubre de 2016, organizadas por la Autoridad Vasca de Defensa de la Competencia. No pretenden por ello ser un análisis exhaustivo (este tratamiento en profundidad del precepto ya lo hemos efectuado en anteriores publicaciones) del ilícito tipificado en el artículo 3 de la Ley 15/2007, de 2 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), sino una reflexión sobre su alcance, al hilo también de pronunciamientos recientes, tanto de las autoridades autonómicas de competencia como del Tribunal Supremo, así como con ánimo de recoger los últimos aportes doctrinales.

Lo que no cabe duda es que nos encontramos ante una singular prohibición antitrust, cuya existencia ha estado siempre rodeada de polémica. La práctica procesal en nuestro país avala esta opinión, ya que en el más de un cuarto de siglo que lleva vigente el precepto su inaplicabilidad es clamorosa: tanto en sus diferentes versiones de la LDC 1989, su fugaz modificación en 1999, el texto vigente de 2007, y todo ello sin contar el precedente normativo de 1963.

La doctrina reconoce esta prohibición como “particular modalidad de conducta prohibida” dentro de nuestra normativa de competencia. En algunas ocasiones, otros autores han sido bastante críticos con el precepto, calificándolo como un actor dentro del panorama escénico del Derecho de la competencia en nuestro país con un papel “polémico, errático y, acaso, inútil”. Sin embargo, el precepto ahí sigue, y no faltan quienes no dudan en proclamar su vigencia y actualidad.

En efecto, bien puede decirse que en los últimos años hemos contemplado una aplicación bastante "energética" del precepto, por parte de la extinta CNC, en los asuntos Gas Natural (RCNC de 29 de julio de 2011, Exp. S/0148/09),  Endesa (RCNC de 11 de junio de 2012, Exp. S/0304/10), que parte de unos hechos prácticamente idénticos a  Iberdrola Sur (RCNC de 24 de febrero de 2012, Exp. S/0213/10) dictada apenas cuatro meses antes, y con idéntico resultado de considerar acreditada la infracción del art. 3 LDC.

Las tres Resoluciones fueron confirmadas en prácticamente todos sus términos por la Audiencia Nacional, en respectivas sentencias: Gas Natural (29 de abril de 2013), Iberdrola Sur (21 de noviembre de 2013) y Endesa (31 de octubre de 2013).

En fechas recientes el Tribunal Supremo ha confirmado la primera de estas Resoluciones, sobre la que ha conocido recurso de casación, en el Expediente Gas Natural, y en Sentencia desestimatoria de 15 de marzo de 2016 ha concedido plena validez a los razonamientos de la CNC, y la posterior revisión judicial de la Audiencia Nacional.

Como ya se señalado por parte de la doctrina más atenta en este mismo blog, comentando este pronunciamiento, nuestro alto tribunal no ofrece más criterios interpretativos sobre el alcance del artículo 3 LDC, y en particular el requisito de la "afectación al interés público", que los que ya teníamos, con lo que en ese sentido poco se puede añadir.

Curso de Especialista en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid

La Universidad Carlos III de Madrid ha incluido entre su oferta de postgrado un Título de Especialista en Derecho de la Competencia. El curso, de 12 semanas de duración (de septiembre a diciembre), se impartirá en el Campus de Puerta de Toledo los viernes por la tarde y los sábados por la mañana (visita virtual del campus, aquí) 

Aunque el conocimiento de las normas de defensa de la competencia resulta cada vez más necesario para juristas y economistas de la empresa, la abogacía, la consultoría o las administraciones públicas, la formación en este campo no siempre se ha recogido adecuadamente en los estudios universitarios. El objetivo de este programa es proporcionar a nuestros alumnos, desde una perspectiva comunitaria y nacional, un sólido conocimiento teórico y práctico del sistema de defensa de la competencia,formando titulados con capacidad de atender a la demanda tanto de entidades públicas como privadas en este campo.

El curso está dirigido principalmente a licenciados y graduados que se encuentren trabajando o pretendan trabajar ejerciendo la abogacía, prestando servicios en organismos reguladores u administraciones públicas, desempeñando tareas de asesoría jurídica en empresas o realizando funciones relacionadas con el cumplimiento normativo o la consultoría.

El plazo para la presentación de solicitudes está abierto hasta el 1 de junio.

Más información, aquí. 

CONFEBUS contra BLABLACAR: ¿disparando (sólo) al pianista?

El juzgado de lo mercantil número 2 de Madrid ha desestimado la demanda presentada por la Confederación Española de Transporte en Autobús (CONFEBUS) contra Comuto Iberia S.L., y Comuto S.A. por la realización de actos de competencia desleal, consistentes en actuar a través de la plataforma BLABLACAR como una empresa de transporte sin contar con la autorización correspondiente. El asunto ha recibido una gran atención por parte de los medios de comunicación y la opinión pública (lo que ha conducido al juez a la discutible inclusión en la sentencia de  un preliminar de 5 páginas sobre la independencia judicial). Por otra parte, aunque el fallo resulte acertado, el razonamiento en que se basa es expuesto de manera un tanto desordenada y confusa.

Según la sentencia, “la cuestión debe centrarse en algo muy definido, como es, si las plataformas que lideran COMUTO IBERIA y COMUTO, sociedades ligadas entre sí por una cuestión regional, son o no protagonistas de actividades contrarias a la legislación de la competencia” (F.J. Segundo). A partir de aquí, la argumentación –tal vez como consecuencia del propio planteamiento de la demanda- salta de un aspecto a otro, mezclando elementos relativos a la actividad de la plataforma con otros relacionados con la actividad de los prestadores del servicio subyacente (los argumentos pueden verse reordenados aquí).

En primer lugar, la sentencia trata de dilucidar cuál es la naturaleza del servicio prestado por BLABLACAR. Ésta es una plataforma que permite poner en contacto a conductores que disponen de plazas disponibles con pasajeros que quieren viajar a la vez al mismo destino. La duda sobre si constituye, además, un servicio de transporte, se plantea porque BLABLACAR,

“además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto” (F.D. Tercero)

Por una normativa eficiente de contratación pública (iv): modificaciones contractuales, bajas temerarias y barreras de salida. Un problema de incentivos

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) y el Proyecto de Ley de contratación en sectores especiales (PLCSE) están tramitándose en las Cortes. Existe una notable inquietud acerca del abuso de las modificaciones contractuales en España, en particular en determinados contratos de gran cuantía y complejidad como grandes obras públicas y concesiones. La prensa y la opinión pública, la academia, la Autoridad de competencia y regulación e instituciones constitucionales como el Tribunal de Cuentas, han expresado su desconcierto y disconformidad ante el alcance de estas prácticas.

¿Por qué rechazaría la administración pública con dinero público una rebaja en el precio y, caeteris paribus, un incremento del value for money? ¿Por qué estigmatizar en la normativa este ahorro de recursos públicos denominándolo“baja temeraria”? ¿Es habitual en el sector privado no contratar alegando precios “excesivamente bajos” de la contraparte?

En el mundo de la contratación pública este fenómeno está relacionado con la información asimétrica y con la inexistencia de “vías de salida” para el sector público de una contratación que ex post se muestre fallida.

Tal como han puesto de manifiesto autores como Tirole y Saussier o, en España, Ganuza y Llobet, el fallo de mercado de información asimétrica genera un problema de incentivos perversos a los licitadores en el momento de la licitación y, posteriormente, al adjudicatario del contrato en su relación con la administración.