Llamada a comunicaciones - III Jornada de la RADC (1-2 junio 2017, Córdoba)

La III Jornada de la Red Académica de Defensa de la Competencia se celebrará los días 1 y 2 de junio en Córdoba. 

Hasta el 31 de marzo queda abierto el plazo para presentar solicitudes de comunicaciones y exposiciones de investigaciones doctorales, que pueden versar sobre cualquier cuestión de interés o relevancia en materia de derecho antitrust o de derecho de la competencia desleal (o de ambos, si ambas disciplinas se ven relacionadas). 

Se admitirán un máximo de seis comunicaciones o investigaciones doctorales atendiendo al criterio de interés del tema. El Consejo Científico del Congreso y de la Jornada comunicará al solicitante, antes del 8 de abril su admisión. Os animamos a que difundáis esta información especialmente entre los miembros más jóvenes de vuestro grupo de investigación.

Para formular la solicitud es necesario enviar un email a la dirección electrónica: congreso.radc.cordoba@uco.es indicando: nombre, cargo, filiación y un texto (de entre 3 y 5 páginas) que contenga una reflexión mínima sobre el tema, incluyendo un sumario o esquema para abordar la cuestión y plantear las eventuales dudas o problemas que se suscitan.

El programa de la Jornada y del Congreso Nacional que organiza el Área de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba está disponible aquí.

La concentración HAILO/ MYTAXY y el dilema de las plataformas colaborativas: entre rivalidad y eficiencia

La Sala de competencia de la CNMC ha autorizado la operación de concentración económica consistente en la adquisición por Daimler AG (DAIMLER) y Hailo Network Holdings Limited (HAILO) del control conjunto de los negocios de Intelligent Apps GmbH (MYTAXI) y HAILO (C/0802/16 DAIMLER/HAILO/MYTAXI/NEGOCIO HAILO). Aunque la notificación suponía una oportunidad para realizar un análisis algo más profundo, el informe y la propuesta remitidos por la Dirección de Competencia son probablemente acertados y, en cualquier caso, ponen de manifiesto la complejidad que las particulares características de las plataformas colaborativas presentan para las autoridades de competencia.

Para valorar el probable impacto de una operación de concentración, la CNMC ha de valorar si puede dar lugar a la obstaculización del mantenimiento de la competencia en el mercado, para lo cual ha de tener en cuenta, entre otros elementos, la estructura de todos los mercados relevantes, la posición en los mercados de las empresas afectadas, la competencia real o potencial, las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados, el poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las empresas afectadas; y, finalmente, las eficiencias económicas derivadas de la operación.

Sin embargo, la aplicación de estos conceptos en las operaciones de concentración en las que intervienen plataformas colaborativas resulta dificultada por las especiales características de éstas.

Sexo, mentiras y efectos de red. Sobre la compra de WhatsApp por parte de Facebook

El 3 de octubre de 2014 (M.7217 – Facebook/WhatsApp), la Comisión Europea autorizó la operación de concentración mediante la que Facebook adquirió el control de WhatsApp. La Comisión consideró que, según la información suministrada por las partes,  la concentración no resultaba susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante El pasado 20 de diciembre, sin embargo, la Comisión ha enviado un Pliego de Cargos a Facebook acusándole de haber proporcionado, de manera intencionada o negligente, informaciones inexactas o engañosas en relación con la solicitud de autorización de aquella operación. Facebook puede presentar alegaciones hasta el 31 de este mes.

En concreto, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión, Facebook había afirmado que la vinculación de las cuentas de los usuarios de ambas redes no resultaba factible, desde un punto de vista técnico, de manera automática y fiable. Sin embargo, una vez producida la adquisición, WhatsApp ha modificado sus “Términos de servicio y Política de privacidad”, anunciando –entre otras actualizaciones- la posibilidad de intercambiar con Facebook datos de las cuentas de sus respectivos usuarios:

“Como parte de la familia de empresas de Facebook, WhatsApp recibe información de esta familia de empresas y comparte información con ellas. Podemos usar la información que recibimos de ellas, y ellas pueden usar la información que compartimos con ellas, para ayudar a operar, proveer, mejorar, entender, personalizar y comercializar nuestros Servicios y sus ofertas, así como ofrecer servicios de ayuda para nuestros Servicios. Esto incluye ayudar a mejorar los sistemas de infraestructura y de entrega, entender cómo se usan nuestros Servicios o los de ellas, proteger los sistemas y combatir las actividades de infracción, abuso o mensajes no solicitados. Facebook y las demás empresas de la familia de Facebook también pueden usar nuestra información para mejorar tus experiencias con sus servicios, así como sugerencias (por ejemplo, de amigos o conexiones, o de contenido interesante), mostrar anuncios y ofertas relevantes. Sin embargo, tus mensajes de WhatsApp se mantienen privados y no se compartirán para que otros los vean en Facebook. De hecho, Facebook no usará tus mensajes de WhatsApp para ningún otro propósito distinto del de ayudarnos a operar y proveer nuestros Servicios”.

Según la Comisión, la información suministrada no se ajustaba a la realidad, ya que, en contra de lo afirmado por Facebook, esta compañía ya era capaz de vincular de manera automática las cuentas de sus usuarios con las de los usuarios de WhatsApp en el momento de su adquisición. La Comisión considera aplicable el artículo 14.1 del Reglamento 139/2004, de Control de Concentraciones, según el cual  puede imponer a Facebook una sanción de hasta el 1% de su volumen de negocios total por haber suministrado “información incorrecta o engañosa en un escrito, certificación, notificación o complemento a una notificación (…)”. A pesar de la elevada cuantía que puede alcanzar la multa, el suministro de esa información incorrecta o engañosa es considerado una mera infracción procesal, ya que no fue determinante para la autorización de la operación; en otro caso, la Comisión podría actuar también conforme a lo previsto en el artículo 8.6, que le permite revocar la autorización de una operación cuya “declaración de compatibilidad se haya basado en información incorrecta de la que sea responsable alguna de las empresas afectadas”.

Feliz Navidad

FELIZ NAVIDAD Y AÑO 2017

Crimen y castigo en el Derecho de la competencia: otro cártel barato (LOOMIS y PROSEGUR)

Según el apartado 1 del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, para fijar el importe de las multas es necesario atender, entre otros criterios, a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables, el alcance de la infracción, su duración, sus efectos sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos, los beneficios ilícitos obtenidos y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

Tales criterios inciden principalmente en dos aspectos: el daño causado y el beneficio obtenido. Para poder servir como castigo, la cuantía de la multa debe ser, al menos, igual al daño causado por el infractor. Pero, para prevenir la realización de la infracción en el futuro ha de alcanzar, como mínimo, el nivel del beneficio esperado. En ambos casos es necesario tener en cuenta, además, la probabilidad de que la infracción sea detectada. Ese necesario efecto no sólo punitivo, sino –principalmente- disuasorio es reconocido en el art. 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al cual:

“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.”

A pesar de ello, las multas impuestas a las empresas que infringen las normas de defensa de la competencia presentan un escaso poder disuasorio. Las razones son tanto legales como jurisprudenciales. Por una parte, la cuantía máxima que pueden alcanzar las multas por infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia depende de su gravedad: 1%, 5% o 10% del  volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, según se trate de infracciones leves, graves o muy graves. Por otra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 consideró –entre otras cosas- que el método que venía empleando la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) implicaba “un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad (…)”.

La reciente Resolución de 10 de noviembre (Expte. S/0555/15 PROSEGUR-LOOMIS) de la Sala de Competencia de la CNMC constituye un buen ejemplo de esa limitada efectividad de las normas de defensa de la competencia.

DIA/EROSKI y las alianzas compradoras, segunda parte: La Resolución de la CNMC

Ignacio Herrera Anchustegui*

Hace justo 1 año tuve la oportunidad de participar en este blog comentando el acuerdo de compras conjuntas entre DIA/EROSKI, los efectos competitivos de las alianzas de compra y una denuncia sobre supuestos abusos explotativos del poder de compra en relación a los proveedores.

La CNMC, en 14 páginas, concluye, correctamente en mi opinión, que el acuerdo de compra entre DIA/EROSKI no constituye una infracción al Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ni como un acuerdo horizontal entre compradores (alianza compradora) ni en su aspecto vertical (el acuerdo entre los compradores y los vendedores). Así mismo, tampoco se encontraron indicios para concluir que las partes (en conjunto o por separado) han infringido una supuesta posición de dominio (Artículo 2 de la LDC) o han incurrido en prácticas desleales que sean contrarias al Artículo 3 de la LDC y la Ley de Competencia Desleal y que afecten el interés público.

Como indiqué en el post de diciembre de 2015, la naturaleza de una alianza compradora puede ser anticompetitiva o pro-competitiva dependiendo de la forma en que actúe. Si las partes organizan dicha alianza como un cártel de compras para fijar precios reduciendo cantidades adquiridas (poder de monopsonio), disminuir la competencia entre los miembros en el mercado descendente y/o afectar la posición de los proveedores, y así reducir sus incentivos en mejoras a la calidad de los productos o la variedad, el acuerdo tendrá efectos anticompetitivos. En oposición a esto, una alianza compradora puede generar efectos pro-competitivos si aglutina poder de compra (bargaining power/poder de negociación) que reduce los precios a ser pagados por los compradores frente a los distribuidores (sin reducir las cantidades adquiridas) y que, dependiendo de la competencia en el mercado de distribución de alimentos, se pueden trasladar al consumidor final en forma de precios más bajos.

El caso de los taxistas contra UBER, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

A solicitud de la Asociación Madrileña del Taxi, la empresa UBER dejó de prestar su servicio Uber Pop en España en diciembre de 2014, como consecuencia de la orden de cesación y prohibición adoptada mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid. Según el juez:

“Esta resolución debe analizar la protección en sede cautelar del servicio regular de transporte de viajeros que se pretende frente a una empresa que presuntamente está operando sin las preceptivas autorizaciones administrativas en este sector. Se ha planteado como hecho notorio en medios de comunicación y las redes sociales, un debate entre la libertad y la economía cooperativa frente a las regulaciones e intervencionismo administrativo, que excede de la cognición de una resolución judicial  que por definición sólo debe descansar en el examen de la legalidad, huyendo de debates filosóficos o de examen de cambios normativos. Sólo el marco de la legalidad vigente es el espacio de decisión de un juzgador dentro del sistema jurídico continental. 

La afección a la competencia y su carácter de deslealtad debe valorarse en los términos del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. La demandada es titular de un dominio en internet y de un sistema de descargas de aplicación en Smartphone que posibilita un servicio de transporte de viajeros por parte de conductores sin la preceptiva licencia. Debemos analizar si el marco legal es de aplicación insoslayable y si por tanto la omisión del mismo supone una actividad concurrencial ilícita que implica una actuación desleal que merece su protección en sede cautelar, si concurren los presupuestos para ello (…).  

Judgment in NOS v PT (antitrust damages arising from margin squeeze): burden of proof too burdensome?

Miguel Sousa Ferro

Professor at University of Lisbon Law School and at Universidade Europeia. Counsel at Eduardo Paz Ferreira & Associados

The Lisbon Judicial Court has handed down its ruling that brings to an end – in the 1st instance at least – a battle between the two largest Portuguese telecom operators over a claim for damages allegedly arising from a margin squeeze by the incumbent in the broadband markets. The Court found that the plaintiff failed to sufficiently prove the cost structures required for a finding of margin squeeze.

The judgment of 22 November 2016 ends a 5 year-long judicial dispute whose roots go back to 2002. This case has been, and will continue to be, the source of fundamental lessons and food for thought for all those interested in antitrust private enforcement in Portugal, and possibly in the EU as a whole.

In October 2003, acting on complaints from wholesale clients of Portugal Telecom (PT), the Portuguese Competition Authority (PCA) opened an investigation into an alleged margin squeeze between the wholesale and retail prices of broadband internet practiced by the PT group (case PRC/2003/05). On 28 august 2009, it adopted a decision finding that the PT group had abused its dominant position, and imposed fines totaling EUR 53 million. This decision was annulled by the Lisbon Commercial Court, in October 2011, because the administrative sanction (“contraordenação”) had become time-barred.

Earlier in 2011, two of PT’s wholesale clients had filed follow-on actions. These actions ran separately, before different judges.

One of the cases - Onitelecom v PT (2271/11.8TVLSB) – was thrown out on the grounds that the claim was time-barred. The Lisbon Judicial Court (14 January 2013) and the Lisbon Appeal Court (31 October 2013) both applied the 3 years deadline of tort law to this claim, and found that it began to run on the day the plaintiff had filed the respective complaint before the PCA.

The other case – NOS v PT (1774/11.9TVLSB) – was saved from time-barring thanks to an ingenious procedural device. The court allowed an amendment of the application to make it so that the claim, or at least part thereof, could be seen as a declaration of nullity of contractual clauses and restitution of unduly paid sums, which is subject to a longer deadline. In total, with restitution and lost profits, the plaintiff sued for over EUR 10 million.

Several experts were appointed and their remuneration by the court was a particularly controversial issue, leading to an incident before the Constitutional Court (453/2015).

The judgment now handed down stands out in the universe of Portuguese antitrust private enforcement cases as an extensively researched and reasoned ruling. The Court closely followed the case-law of the ECJ and it provided useful clarifications on general issues such as the concept of undertaking and dominant position. But it was its application of the legal criteria for identifying a margin squeeze that merits closest scrutiny, for the practical difficulties it highlighted.

The issue is not whether the Court’s findings of facts were adequate, which is not for outsiders to say. Rather, those who read the judgment should wonder if the burden of proof on the plaintiff is not, in itself, too burdensome. At the end of the day, in this case, a large, sophisticated company, backed up by some of Portugal’s leading practitioners in competition law, was unable to persuade the Court that it had sufficiently proven the existence of an infringement that had already been identified by the PCA (in a decision annulled on appeal, on procedural grounds).

Several of the elements of cost of supply that needed to be identified only became available to the applicant through document disclosure after filing the action. By then, it was too late to allege the corresponding facts in detail. So either we change our understanding of the level of detail which needs to be alleged initially, and allow some of the blanks to be filled in later. Or, even after the transposition of Directive 2014/104/EU, whenever alleging infringements that have not been previously identified by a competition authority, much more attention will have to be paid by plaintiffs to presenting a complete set of facts and supporting evidence with their initial application. In legal orders with little tradition and practice of pre-trial discovery, this may be quite challenging.

This judgment may still be appealed.

To the best of my knowledge, NOS was represented by MLGTS and PT was represented by VdA.

For more information on this and other cases, see the ongoing research project “Portuguese Case-law in Competition Law”, of the University of Lisbon Law School.

¿Corresponde a las autoridades de competencia una función de control de los precios?

“Economists may not know much, but they do know how to produce a shortage or surplus.”

(Milton Friedman)

“The study of price controls teaches important lessons about free competitive markets. By examining cases in which controls have prevented the price mechanism from working, we gain a better appreciation of its usual elegance and efficiency. This does not mean that there are no circumstances in which temporary controls may be effective. But a fair reading of economic history shows just how rare those circumstances are.”

(Hugh Rockoff)

La comisaria Margrethe Vestager ha pronunciado recientemente un discurso titulado “Protecting consumers from exploitation” del que, a primera vista, parece desprenderse la intención de la Comisión Europea de vigilar más estrechamente en el futuro los precios de las empresas dominantes:

 “(…) I’d like to say a few words about an issue that’s been on our minds a lot recently. And that’s when we should intervene directly to correct excessively high prices, and other ways that businesses exploit their customers.(…) we still have the option of acting directly against excessive prices.”

Posición de dominio, mercado relevante y regulación de las plataformas colaborativas

La denominada economía colaborativa implica, al menos, a tres categorías de agentes: un grupo formado por los proveedores de bienes o servicios (productos, para abreviar), que pueden ser particulares o profesionales; otro formado por consumidores o usuarios de esos productos; y, por último, las plataformas que actúan como intermediarios, conectando a los miembros de un grupo con los del otro para facilitar la realización de transacciones entre ellos.

La entrada de los primeros (esos nuevos proveedores de bienes o servicios) en el mercado favorece la competencia y, por lo tanto, afecta a la posición de empresas que han venido operando bajo la protección de regulaciones diversas. De esta forma, la irrupción de la economía colaborativa ha puesto de manifiesto la existencia de numerosas barreras de entrada que, en determinados sectores, protegen injustificadamente a las empresas establecidas frente a la competencia y perjudican a los consumidores.

Por otra parte, los distintos estudios que las principales autoridades de competencia han venido realizando sobre la economía colaborativa señalan como uno de los posibles riesgos la posibilidad de que las plataformas colaborativas adquieran poder de mercado; es decir, la capacidad de cobrar un precio supra-competitivo y reducir la cantidad o calidad de su oferta, perjudicando de esa manera a sus usuarios. Esa posibilidad podría dar lugar a la aplicación de las normas de defensa de la competencia o, incluso, a la regulación de dichas plataformas. La necesidad de hacerlo, sin embargo, no parece estar justificada por razones de la estructura del mercado.

Independencia de las Autoridades de Competencia

Francisco Marcos (Francisco.marcos@ie.edu)

IE Law School

(Estas notas resumen las ideas que se presentaron el pasado 21 de Octubre en las IX Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia (La Competencia como motor de desarrollo económico), organizadas por la Autoridad Vasca de Competencia. Obviamente tan solo representan la opinión del autor).

Introducción

La Exposición de motivos de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, LDC) alude en cinco ocasiones a la necesidad de que las decisiones de la Autoridad de Competencia (a la sazón CNC) se adopten con “independencia” (la Ley 3/2013, por la que se crea la CNMC, también contiene cinco referencias a la necesaria “independencia" de la nueva institución). En consonancia con lo anterior, la organización de la CNC (y ahora de la CNMC) introduce diversas medidas destinadas a asegurar que eso ocurre. Aunque la estructura institucional de la Autoridad de Competencia haya cambiado notablemente tras su fusión con seis reguladores sectoriales y ello indudablemente pueda afectar a las condiciones de independencia de sus miembros y en las que las dos Salas del Consejo (y su Pleno) adopten sus decisiones, las consideraciones que aquí se realizan ciñen su valor a las actuaciones de la CNMC en aplicación de la mencionada LDC (y no a sus actuaciones en aplicación de la regulación sectorial), con lo que pienso que serían válidas en todo caso.

Adicionalmente, las ideas que aquí se expresan son igualmente válidas para las autoridades autonómicas de defensa de la competencia, que en sus normas creadoras aluden a la necesaria independencia de sus dirigentes y de sus organismos decisorios (véanse, por ejemplo, arts. 1.3, 5.2, 9.4, 10.1 de la Ley catalana 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de la Competencia o arts. 7 y 9 de la Ley vasca 1/2012, de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia). De hecho la Disposición Adicional 1ª.2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia reafirma esta exigencia al requerir que “Los órganos que en las Comunidades Autónomas ejerzan las funciones que en el Estado se atribuyan al Tribunal de Defensa de la Competencia, deberán actuar con independencia, cualificación profesional y sometimiento al ordenamiento jurídico”.

La mayor parte de los estudios en nuestro país sobre el significado de la exigencia de la independencia de los órganos encargados de aplicar la legislación de defensa de la competencia se detienen en analizar las medidas legislativas introducidas en aras de ese propósito (v. gr. requisitos de nombramiento, duración del mandato, régimen de incompatibilidades, inamovilidad y limitadas causas de cese o remoción; entre otros muchos véanse aquí y aquí), pero de los mismos no parecen extraerse las consecuencias sobre su significación en la práctica. Sin embargo, algunos artículos de prensa, publicados al hilo de la adopción de la Ley 3/2013 y de los nombramientos de Consejeros de la CNMC, desgranan algunas de las implicaciones prácticas de esta exigencia y de las condiciones en las que existiría independencia de las Autoridades de competencia y de sus integrantes.